Публікуємо окрему думку судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду та Ухвалу колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
щодо ухвали від 27 липня 2023 року
(ЧАСТКОВО РОЗБІЖНА)
місто Київ
I. Зміст прийнятого рішення
1. 27.07.2023 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу в кримінальному провадженні №32015100110000282, якою задовольнила апеляційну скаргу захисника, скасувала ухвалу слідчого судді та постановила нову ухвалу.
1.1. Наведеним рішенням колегія суддів відмовила прокурору у задоволенні клопотання про арешт майна ОСОБА_2 , вилученого під час обшуку за адресою місця його проживання.
1.2. У зв`язку із цим відмовлено в накладенні арешту на мобільний телефон (Аррlе Iphone 13 ІМЕІ: НОМЕР_1 ) та ноутбук (МасBоок Аіr А1466), належні ОСОБА_2 .
II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
2. Із рішенням колегії суддів я погоджуюся в частині відмови у накладенні арешту на ноутбук, але не погоджуюся з відмовою накласти арешт на мобільний телефон.
3. Так, щодо ноутбука, то його перебування в сторони обвинувачення у зв`язку з накладеним арештом загрожує розкриттю адвокатської таємниці, оскільки відсутні будь-які гарантії, що під час огляду зазначеного носія спеціалісти НАБУ скопіюють лише інформацію, яка стосується обставин кримінального провадження №32015100110000282, та не здійснять доступу до відомостей щодо надання ОСОБА_2 правничої допомоги іншим особам, перевірка причетності яких до вчинення злочинів здійснюється цим же органом досудового розслідування. Вказане обумовлюється тими ж обставинами його знаходження в розпорядженні НАБУ і можливостями огляду без експерта, подібним до яких надав оцінку Європейський Суд з прав людини /далі – ЄСПЛ/, навівши її у п. 42 рішення від 22.05.2008 у справі «Ілля Стефанов проти Болгарії» / Iliya Stefanov v. Bulgaria», заява №65755/01.
4. Водночас, що стосується мобільного телефону, то, на мою думку, наявні відповідні процесуальні гарантії, здатні запобігти розкриттю адвокатської таємниці.
5. Крім того, вважаю, що у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на порушення гарантій адвокатської діяльності у зв`язку з початком обшуку в адвоката ОСОБА_2 до прибуття на місце обшуку представника ради адвокатів регіону.
III. Детальні міркування
6. Європейська конвенція з прав людини /далі – Конвенція/ не забороняє передбачати в національному законодавстві можливість надання дозволу на проведення обшуку в офісі адвоката, якщо забезпечено належні гарантії, наприклад присутність представника (або президента) асоціації адвокатів (п. 75 рішення ЄСПЛ від 17.05.2018 у справі «Волланд проти Норвегії» / Wolland v. Norway, заява №39731/12).
7. Аналогічний підхід застосовується й до житла адвоката, оскільки під час проведення обшуку житла адвоката, тимчасового доступу до його речей і документів має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абз. 4 цієї частини, за змістом якої неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії (ч. 2 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
8. Оскільки (1) у своїх зауваженнях на протокол обшуку представник ради адвокатів регіону не навів конкретні обставини, які б вказували, що про проведення відповідної слідчої (розшукової) дії його не повідомили завчасно, а лише зазначив згоду із зауваженнями ОСОБА_2 (щодо незгоди з початком обшуку за відсутності представника органу адвокатського самоврядування), і (2) власник майна не повідомив про факти порушень зі сторони співробітників НАБУ, через які представник ради адвокатів прибув на місце обшуку вже після початку його проведення (т. 1 а. с. 138-148), то висновок більшості колегії про порушення гарантій адвокатської діяльності в цій частині є помилковим.
8.1. Адже ОСОБА_2 не стверджував про несвоєчасне повідомлення органів адвокатського самоврядування про проведення обшуку, наслідком чого нібито стало прибуття представника ради адвокатів на місце обшуку вже після його початку.
8.2. Більше того, про дотримання органом досудового розслідування вимог ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в частині обов`язку повідомити орган адвокатського самоврядування про запланований обшук свідчить сам факт прибуття представника ради адвокатів регіону за адресою його проведення з подальшою присутністю під час цієї слідчої (розшукової) дії (т. 1 а. с. 138-148).
8.3. Отже, за відсутності зауважень представника ради адвокатів регіону, які були б зазначені в протоколі обшуку, стосовно несвоєчасності його повідомлення про проведення обшуку, прокурор не повинен був доводити факт завчасного повідомлення органу адвокатського самоврядування про цю слідчу (розшукову) дію. Тому висновки більшості колегії щодо цього є помилковими.
8.4. У зв`язку із наведеним така гарантія адвокатської діяльності як присутність під час обшуку незалежного спостерігача порушена не була.
9. Поруч із наведеним, переконаний, що, незважаючи на фізичне знаходження вилученого телефона в органі досудового розслідування до його направлення на експертизу, у цій справі були забезпеченіпроцесуальні гарантії, здатні запобігти розкриттю інформації, яка містить адвокатську таємницю ОСОБА_2 , наявної на такому мобільному телефоні.
9.1. Оскільки з матеріалів судового провадження вбачається, що співробітники НАБУ не змогли самостійно отримати доступ до мобільного телефона, через що постановою детектива від 04.07.2023 призначили комп`ютерно-технічну експертизу щодо нього, в якій зазначили про необхідність виявлення та копіювання з даного носія лише тієї інформації, яка б містила словосполучення та/або окремі їх частини «ОПЗ», «Ньюскоп», «ОСОБА_4», «ОСОБА_5», «ЮГА», «Newscope» (т. 1 а. с. 187-189).
9.2. Наведене дещо нагадує ситуацію із вилученням під час обшуку в адвоката ОСОБА_3 з Болгарії комп`ютера з дискетами, в якому суд констатував, що використання експертом ключових слів для просіювання даних, які вони містять, дещо обмежило обсяг здійсненого втручання (п. 42 рішення від 22.05.2008 у справі «Ілля Стефанов проти Болгарії» / Iliya Stefanov v. Bulgaria», заява №65755/01).
9.3. Але вищезгадана справа ОСОБА_2 відрізняється від наведеного прикладу щодо ОСОБА_3 тим, що орган досудового розслідування у постанові про призначення експертизи по суті визнав неможливим без її проведення доступ до інформації, отримання якої можливе лише у випадку подолання встановленої на телефоні системи логічного захисту.
9.4. Крім того, гарантіями збереження адвокатської таємниці за обставин справи з накладенням арешту на телефон ОСОБА_2 є положення ст. 14 Закону України «Про судову експертизу», згідно з якими дисциплінарним проступком є самостійний вибір судовим експертом вихідних даних для проведення судової експертизи, а також ст. 4 цього ж закону, згідно з якою судовий експерт проводить експертизу як працівник установи, яка є незалежною від органу досудового розслідування.
9.5. Тобто, оскільки судовий експерт є незалежним і в постанові про призначення експертизи детектив йому визначив межі пошуку та копіювання за чітко визначеними параметрами слів «ОПЗ», «Ньюскоп», «ОСОБА_4», «ОСОБА_5», «ЮГА», «Newscope», то очевидно, що експерт би не здійснював втручання в іншу інформацію, яка дійсно може становити адвокатську таємницю. Крім того, власник майна не позбавлений можливості звертатися з клопотанням про проведення такої експертизи за його присутності, й, будучи присутнім, слідкувати за тим, щоб експерт не копіював та не оглядав відомості, що становлять адвокатську таємницю.
10. І хоча ЄСПЛ у п. 67 рішення від 16.10.2007 у справі «Візер та Бікос Бетейліґунґен ҐмбХ проти Австрії» / WIESER AND BICOS BETEILIGUNGEN GmbH v. AUSTRIA від 16.10.2007, заява №744336/01, зазначив, що обов`язок професійної таємниці адвоката слугує також захисту клієнта.
10.1. Однак відсутні підстави, які б дозволяли стверджувати про ймовірність порушення адвокатської таємниці у випадку отримання НАБУ за наслідками призначеної експертизи доступу до інформації щодо діяльності ПАТ «Одеський припортовий завод» чи ОСОБА_4 , оскільки ОСОБА_2 не надав доказів, котрі б вказували про перебування вказаних осіб із ним як адвокатом у договірних відносинах.
10.2. Проте очевидним є те, що саме у ОСОБА_2 , а не в органу досудового розслідування, коли б він надавав зазначеним особам правничу допомогу, такі документи, що підтверджують перебування в договірних відносинах, могли би зберегтися (наприклад, копії договорів, витяг із журналу реєстрації видачі ордерів, платіжні документи тощо).
10.3. Тобто в цій ситуації тягар доведення, що певна інформація щодо взаємовідносин із ПАТ «Одеський припортовий завод» чи ОСОБА_4 є адвокатською таємницею лежить на ОСОБА_2 .
11. Таким чином, рішення слідчого судді в частині накладення арешту на мобільний телефон, на мою думку, підлягало залишенню в силі.
Суддя: ОСОБА_1
УХВАЛА Колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
власника майна ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_6 , подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 липня 2023 року у кримінальному провадженні №32015100110000282,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі розпочато Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду згідно з отриманою 11.07.2023 апеляційною скаргою ОСОБА_6 , поданою на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі – КПК/ на ухвалу слідчого судді від 06.07.2023, постановлену у відповідності до абз. 1 ч. 3 ст. 170 КПК (т. 1 а. с. 230-231, 234-242; т. 2 а. с.1-6, 8, 49-55 ).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора – накладено арешт на вилучене під час обшуку майно за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: (1) мобільний телефон Аррlе Iphone 13 (ІМЕІ: НОМЕР_1 ); (2) ноутбук МасBоок Аіr А1466.
3. Зазначене рішення мотивоване: (1) здійсненням детективами Національного антикорупційного бюро України /далі – НАБУ/ досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000282 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України /далі – КК/ за фактами розтрати майна ПАТ «Одеський припортовий завод» в результаті укладення договорів купівлі-продажу природного газу із ТОВ «Нафтогаз трейд» та контрактів купівлі-продажу аміаку та карбаміду з компаніями «EXPOTRADE GLOBAL LIMITED», «Newscope Estates Limited», «Antra GmbH»; (2) в ході проведеного на підставі ухвали слідчого судді обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено мобільний телефон та ноутбук, які визнано речовими доказами; (3) вилучені речі були зазначені в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку; (4) для подолання системи логічного захисту та для відновлення видаленої інформації виникла необхідність в проведенні експертного дослідження; (5) на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження; (6) накладення арешту на вказане майно здатне запобігти можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження; (7) при постановленні та виконанні ухвали на обшук права ОСОБА_6 як адвоката не були порушені; (8) обшук проводився за місцем проживання, а не роботи ОСОБА_6 і він не довів, що вилучені речі використовуються ним у професійній діяльності та містять адвокатську таємницю.
ІІI. Вимоги та доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою
4. В апеляційній скарзі власник майна просить оскаржуване рішення скасувати й постановити ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно відмовити.
4.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що: (1) в клопотанні на проведення обшуку не зазначено осіб, яким надано дозвіл на його проведення, враховуючи не входження керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні; (2) на арештованих носіях інформації наявні відомості, які становлять адвокатську таємницю; (3) в мобільному телефоні та ноутбуці не має інформації, яка стосуються подій кримінального провадження, ураховуючи їх придбання після подій, що розслідуються в межах даного кримінального провадження; (4) при проведенні обшуку були порушені права ОСОБА_6 як адвоката щодо забезпечення присутності під час обшуку представника ради адвокатів; (5) не враховано наслідки арешту для власника майна та третіх осіб; (6) власник арештованого майна не має відношення до подій кримінального правопорушення; (7) відсутні ризики.
4.2. В судовому засіданні ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів. Додатково пояснив, що він надавав правову допомогу при проведенні одних із загальних зборів ПАТ «Одеський припортовий завод». Надати підтверджуючі документи участі не може, так як події відбувалися давно. Під час обшуку він погодився відкрити пристрої для перевірки відсутності/наявності в них інформації, дозвіл на відшукання якої надав суд. Проте детектив повідомив, що їм необхідно оглянути телефон у приміщенні НАБУ шляхом копіювання всієї наявної на ньому інформації з можливістю відновлення видалених файлів, а це зробити на місці обшуку неможливо та пообіцяв після цього видалити інформацію, яка не стосується даного кримінального провадження. На таку пропозицію він погодитися не зміг, так як у пристроях наявна інформація яка є адвокатською таємницею, щодо інших справ, у тому числі, які розслідуються НАБУ.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги власника майна та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін. Зокрема, зазначив, що обшук розпочали за відсутності представника ради адвокатів, оскільки відповідний орган адвокатського самоврядування про проведення обшуку було завчасно повідомлено.
V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. У ході апеляційного перегляду рішення слідчого судді ретельній перевірці підлягають усі доводи апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19).
6.2. Виходячи зі змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчим суддею у такому рішенні висновків, а також наведених на їх спростування доводів апеляційної скарги, враховуючи заперечення прокурора щодо них.
6.3. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційному суду спочатку належить з`ясувати чи порушені гарантії адвокатської діяльності й у лише у випадку, якщо зазначені гарантії не було порушено перевірити чи (а) відповідає вилучене майно ознакам речових доказів, (б) наявні ризики, (в) накладення арешту на майно є розумним та співмірним обмеженням права власності завданням кримінального провадження.
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
8. В оскаржуваному рішенні слідчий суддя дійшов висновку про дотримання гарантій адвокатської діяльності ОСОБА_6 в ході надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку та під час його проведення, враховуючи (1) зазначення вилученого майна в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, (2) проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , а не за місцем його роботи, (3) відсутність доказів, що вилучене майно використовувалося у професійній діяльності та містить відомості, які становлять адвокатську таємницю.
8.1. На спростування цього висновку ОСОБА_6 зазначив, що при вилученні в нього мобільного телефону та ноутбука бути порушені його гарантії адвокатської діяльності, оскільки: (1) в ході обшуку він проінформував детективів про те, що на вилучених носіях інформації відсутні документи та інформація, які мають відношення до кримінального провадження №32015100110000282, але наявна інформація, яка становить адвокатську таємницю; (2) представник ради адвокатів регіону не був присутній під час вилучення майна, на яке накладено арешт, оскільки прибув на місце обшуку після його початку. Також повідомив, що документи про перебування у договірних відносинах як адвоката з ОСОБА_8 у нього не збереглися, хоча не заперечує того, що надавав йому правові поради.
8.2. Прокурор вказав, що в ході обшуку не було порушено гарантій адвокатської діяльності ОСОБА_6 як адвоката, оскільки: (1) ним не доведено наявності на вилученому майні інформації, що містить адвокатську таємницю, а через відмову доступу до носіїв інформації цього перевірити чи наявна така інформація було неможливо; (2) щодо мобільного телефону призначено комп`ютерно-технічну експертизу, а огляд ноутбуку буде проводитися спеціалістами НАБУ без призначення експертизи.
8.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів вважає, що доводи власника майна стосовно порушення при проведенні обшуку гарантій адвокатської діяльності знайшли своє підтвердження.
8.4. Надаючи відповідну оцінку колегія суддів виходить із того, що хоча сама по собі наявність в особи статусу адвоката не надає привілеїв, пов`язаних із можливим її кримінальним переслідуванням, оскільки заходи щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими (п. 42 рішення ЄСПЛ від 24.07.2008 у справі «Андре і інші проти Франції» /Andre and Other v. France, заява №№18603/03), але національне законодавство визначає відповідні межі та умови втручання.
8.4.1. Так, захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв`язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю (ч. 3 ст. 47 КПК).
8.4.2. За змістом ч. 1 ст. ст. 22 Закону України /далі – Закон/ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
8.4.3. Забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом (п. 2 ч. 1 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
8.4.4. У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини, яка передбачає, що неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії (ч. 2 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
8.4.5. Недотримання відповідних процесуальних гарантій під час проведення обшуку і вилучення речей у помешканні адвоката чи іншому його володінні зумовлює порушення ст. 8 Європейської конвенції з прав людини (п. п. 66-68 рішення ЄСПЛ у справі «Візер та Бікос Бетейліґунґен ҐмбХ проти Австрії» / WIESER AND BICOS BETEILIGUNGEN GmbH v. AUSTRIA від 16.10.2007, заява №744336/01).
8.4.6. Конвенція не забороняє накладення на адвокатів певних зобов`язань, котрі стосуються їхніх відносин з клієнтами. Це стосується, зокрема, наявності достовірного доказу причетності адвоката до скоєння злочину, або стосовно намагань подолати певні незаконні практики. Однак, ЄСПЛ наголосив, що вкрай важливо забезпечити суворі рамки для таких заходів. У кожному випадку заходи з боку правоохоронних органів щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими, оскільки адвокати посідають центральне місце в здійсненні правосуддя, і їхній статус посередників між підсудними та судами дозволяє кваліфікувати їх як служителів закону (п. 42 рішення ЄСПЛ від 24.07.2008 у справі «Андре і інші проти Франції» /Andre and Other v. France, заява №18603/03).
8.5. Під час апеляційного перегляду встановлено обставини, у відповідності до яких:
8.5.1. у провадженні детективів НАБУ перебуває кримінальне провадження №32015100110000282 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК за фактами розтрати майна ПАТ «Одеський припортовий завод» в результаті укладення договорів купівлі-продажу природного газу із ТОВ «Нафтогаз трейд» та контрактів купівлі-продажу аміаку та карбаміду з компаніями «EXPOTRADE GLOBAL LIMITED», «Newscope Estates Limited», «Antra GmbH», що мало місце в 2014-2015 роках (т. 1 а. с. 8);
8.5.2. 09.06.2023 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду задовольнив клопотання заступника Генерального прокурора – керівника САП ОСОБА_9 про обшук у житлі, яким володіє адвокат ОСОБА_6 , зазначивши в резолютивній частині ухвали про надання дозволу на відшукання, зокрема, мобільних терміналів систем зв`язку та ноутбуків (т. 1 а. с. 136, 138-143);
8.5.3. 23.06.2023 детективи НАБУ на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді за присутності представника Ради адвокатів Київської області провели обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , в ході якого виявили та вилучили мобільний телефон Apple Iphone 13 (IMEI: НОМЕР_1 ) і ноутбук Macbook Air A1466 з метою проведення експертизи. В зауваженнях на вказаний протокол ОСОБА_6 повідомив про порушення його прав як адвоката, оскільки обшук розпочато за відсутності представника органу адвокатського самоврядування. Із вказаним зауваженням погодився й представник ради адвокатів регіону, зазначивши про це у протоколі обшуку відповідне застереження (т. 1 а. с. 138-148);
8.5.4. вилучені мобільний телефон та ноутбук постановою детектива від 23.06.2023 визнані речовими доказами (т. 1 а. с. 149-153);
8.5.5. постановою детектива від 04.07.2023 призначено комп`ютерно-технічну експертизу щодо мобільного телефону, в якій зазначено про необхідність виявлення інформації, яка б містила словосполучення та/або окремі їх частини «ОПЗ», «Ньюскоп», «Грановський», «Ткаченко», «ЮГА», «Newscope» (т. 1 а. с. 187-189);
8.5.6. ОСОБА_6 є адвокатом з 19.06.2008 (т. 1 а. с. 136).
8.6. Виходячи з поняття «адвокатська таємниця» суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки ОСОБА_6 на момент подій (2014-2015 роки), у зв`язку з якими виникла необхідність у проведенні обшуку, був адвокатом, презюмується, що на мобільному телефоні та ноутбуці, з яких можливий доступ до попередніх облікових записів власника та копій відомостей, створених до придбання цих носіїв, з використанням хмарного сховища iCloud, може з високою долею вірогідності міститися інформація, яка становить адвокатську таємницю, незважаючи на виявлення цього майна не в офісі, а за місцем проживання адвоката. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить обов`язку зберігати інформацію, яка становить адвокатську таємницю лише за місцем роботи як і порядку оформлення такої інформації. Тому висновки слідчого судді про недоведеність фактів зберігання на носіях адвокатської таємниці є помилковими.
8.7. Крім того, гарантії адвокатської діяльності ОСОБА_6 не були належним чином дотримані в частині присутності під час обшуку представника ради адвокатів регіону, зважаючи на те, що представник органу адвокатського самоврядування прибув на місце обшуку після його початку й тоді, коли мобільний телефон та ноутбук у власника були вже вилучені.
8.7.1. Оскільки адвокат стверджував, що порушенням є початок проведення обшуку за відсутності представника ради адвокатів, то прокурор повинен був надати докази, які б свідчили про завчасне повідомлення органу адвокатського самоврядування про запланований обшук, надавши можливість представнику ради своєчасно прибути на місце обшуку.
8.7.2. Таким чином, прокурор не довів, що представника ради адвокатів регіону було повідомлено про проведення обшуку завчасно.
8.8. Поруч із наведеним у частині накладення арешту на ноутбук колегія суддів звертає увагу, що експертизу не було призначено, а тому підстава, передбачена ч. 2 ст. 168 КПК, для вилучення зазначеного майна (з метою проведення експертного дослідження) взагалі відсутня.
8.9. На думку колегії суддів, оскільки у цій справі встановлено порушення гарантій адвокатської діяльності зі сторони детективів НАБУ, а також зважаючи на відсутність в національному законодавстві гарантій, які б практично могли бути реалізовані в частині щодо огляду і вилучення з мобільного телефону лише тієї інформації, яка стосується кримінального провадження, у тому числі, при призначенні та проведенні експертизи, підстави для накладення арешту на майно адвоката ОСОБА_6 відсутні. Надаючи саме таку оцінку щодо відсутності в законодавстві гарантій суд апеляційної інстанції виходить із того, що дана справа подібна до тієї, у зв`язку з якою ЄСПЛ в справі «Андре і інші проти Франції» визнав наявність порушення прав адвоката. Крім того, матеріали клопотання містять відомості про намагання оглянути інформацію на наявних пристроях після їх вилучення за відсутності власника – адвоката, який заявляв про збереження адвокатської таємниці на них, що, за відсутності у законодавстві відповідних гарантій, є неприпустимим, у тому числі, з врахуванням відсутності статусу підозрюваного чи обвинуваченого у такого власника майна.
8.10. Ураховуючи (1) недоведеність стороною обвинувачення своєчасності повідомлення Ради адвокатів Київської області про обшук, (2) початок його проведення у житлі ОСОБА_6 за відсутності представника ради адвокатів, а також (3) через відсутності гарантій того, що при копіюванні інформації, яка стосується даного кримінального провадження, не буде скопійовано іншу інформацію, яка містить адвокатську таємницю, підстав для залишення в силі рішення слідчого судді про арешт майна не встановлено.
9. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
9.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді колегія суддів суду апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).
9.2. Ураховуючи, що в ході апеляційного розгляду доводи власника майна щодо порушення його гарантій адвокатської діяльності знайшли своє підтвердження, оскаржувану ухвалу необхідно скасувати.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 99, 131, 132, 167-173, 236, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 липня 2023 року – скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання про арешт майна ОСОБА_6 , вилученого під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.