Ірина Сенюта – д.ю.н., професор, Голова Комітету медичного і фармацевтичного права та біоетики НААУ, керівник Центру медичного права ВША НААУ
Наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 (далі — Наказ МОЗ №2153) породив чимало контроверзій для правореалізації та правозастосування.
Вже на сьогодні практика сповнена значною кількістю проблемних питань, з-поміж яких: чи можна відстороняти медичних працівників від роботи, які не пройшли вакцинації від COVID-19.
МОЗ України спочатку визначив, що обов’язком вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 наділені працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів: 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
01.11.2021 МОЗ України доповнив перелік, прийнявши наказ «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» №2393. Отож, до списку додатково включені працівники: 1) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 2) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 3) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.
Спершу ніби видається, що медики не попали до кола «щасливців» з переліку, проте привертає увагу формулювання працівники реабілітаційних закладів. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про реабілітацію у сфері охорони здоров’я», реабілітаційний заклад, відділення, підрозділ — це юридична особа будь-якої форми власності та організаційно-правової форми або її відокремлений підрозділ, що надає реабілітаційну допомогу на підставі ліцензії на провадження господарської діяльності з медичної практики, що передбачає право здійснення реабілітації у сфері охорони здоров’я.
До реабілітаційних закладів належать: 1) реабілітаційні лікарні та реабілітаційні центри незалежно від форми власності, які надають реабілітаційну допомогу в післягострому та довготривалому реабілітаційних періодах; 2) амбулаторні реабілітаційні заклади незалежно від форми власності, які надають реабілітаційну допомогу в післягострому та довготривалому реабілітаційних періодах; 3) центри психологічної реабілітації та/або травматерапії; 4) протезно-ортопедичні підприємства незалежно від підпорядкування і форми власності; 5) заклади комплексної реабілітації, включаючи заклади медико-психологічної реабілітації.
Відтак, працівники всіх цих закладів підлягатимуть з 09.12.2021 відстороненню від роботи в разі ухилення від проходження вакцинації від COVID-19.
З буквального тлумачення національного законодавства випливає, що, приміром, лікар з фізичної та реабілітаційної медицини, який працює у реабілітаційному відділенні чи підрозділі багатопрофільної лікарні інтенсивного лікування відсторонятись не буде, а якщо працює в реабілітаційному закладі, то такому відстороненню підлягатиме.
У п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що дискримінація — це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі — певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Відтак, МОЗ України слід в закріплених умовах дискримінації знайти правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, аби пояснити, чому одні й ті ж фахівці, залежно від місця праці, а саме реабілітаційного закладу чи реабілітаційного відділення/підрозділу, підлягають або не підлягають вакцинації.
В аспекті Наказу МОЗ №2153 додатково зробимо кілька загальних зауваг:
- у Дорожній карті з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні у 2021 – 2022 роках, затвердженій Наказом МОЗ України від 24.12.2020, було визначено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп, проте 27.10.2021 внесено зміни і це положення про добровільність виключено.
- дослідження Наказу МОЗ №2153 дає підстави стверджувати, що цей підзаконний акт не містить положення, в якому вакцинація від COVID-19 визначена як обов’язкова. Найменування документу чітко свідчить, що він покликаний на нормативну викристалізацію переліку професій, виробництв і організацій, для працівників яких вона обов’язкова. Проте нормативного положення про обов’язковість немає (обов’язковим профілактичним щепленням…. підлягають працівники; але в якому акті закріплена обов’язковість?!). Прикладом чіткого закріплення обов’язкової вакцинації є ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Аби виправити «помилку» КМУ вирішив шляхом внесення змін до Постанови №1236 прописати, що в Наказі МОЗ №2153 таки встановлена обов’язковість вакцинації. Безумовно, що такий нормативний алгоритм не свідчить про правову визначеність.
- Привертають увагу і нормативні кліше: приміром, у Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним медичним оглядам, затвердженому КМУ від 23.05.2001 №559, міститься виключно список. Аналогічно сформульовано і положення Наказу МОЗ № 2153.
Ну і не може не виникати запитання: а чому МОЗ при прагненні ввести обов’язкову вакцинацію для певних категорій працівників все ж не внесло зміни до Дорожньої карти, а просто виключило положення про добровільність, що не свідчить про обов’язковість вакцинації. Видається, що МОЗ заклав презумпцію обов’язковості (якщо не закріплено іншого, то обов’язкова), що дисонує із законодавством у сфері охорони здоров’я та повагою до особистої автономії людини.
У Рішенні Великої палати Конституційного Суду України (справа про оподаткування пенсій і щомісячного довічного грошового утримання) від 27.02.2018 № 1-р/2018 зазначено: Конституційний Суд України вважає, що принцип правової визначеності вимагає від законодавця чіткості, зрозумілості, однозначності правових норм, їх передбачуваності (прогнозованості) для забезпечення стабільного правового становища людини.
Чи ґрунтуються норми Наказу МОЗ №2153 на принципі правової визначеності? Це риторичне питання, адже відповідь очевидна: ні!
На жаль, коронавірус не лише роз’їдає здоров’я і життя людей, а й слугує нормотворчій корозії, яка роз’їдає правову систему.
Не можуть не дивувати і роз’яснення МОЗ України щодо таємниці про стан здоров’я та COVID-сертифікату чи довідки про вакцинацію (URL: https://moz.gov.ua/article/news/perevirka-najavnosti-covid-sertifikatu-e-zakonnoju-roz%e2%80%99jasnennja-moz?fbclid=iwar1clozunnvnsijsw7ka9i9g2cckymyndgg764gyf3zsb7r6d9xjrs2ukpm)
МОЗ зазначає, що відповідно до статті 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров’я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Тобто медична таємниця містить звернення до лікаря чи діагноз, а в документах про вакцинацію цих жодних відомостей немає.
З огляду на це роз’яснення, кілька зауваг:
- У ч. 1.ст. 286 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» (далі — Основи) зазначено, що фізична особа має право, зокрема, на таємницю про факт звернення за медичною допомогою.
- Згідно з ч. 1 ст. 3 Основ, медична допомога — діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв’язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв’язку з вагітністю та пологами. Звертаємо увагу саме на сегмент профілактики в аспекті вакцинації. Бо вакцинопрофілактика і є складовою надання медичної допомоги, а інформація про факт звернення за вакцинацією є складовою об’єкта лікарської таємниці «факт звернення за медичною допомогою».
- Сертифікат про проходження вакцинації засвідчує факт звернення за медичною допомогою, а саме її складовою – профілактикою.
- Аналіз нової форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», затвердженої Наказом МОЗ № 2394 від 02.11.2021, дає підстави стверджувати, що інформація у ній також є такою, що становить лікарську таємницю, приміром, факт звернення за медичною допомогою, діагноз.
В Україні сьогодні нечітко визначений об’єкт лікарської таємниці, він розпорошений по різних статтях законів, що призводить до труднощів реалізації прав чи застосування актів. Проте дивує праворозуміння відомчого нормотворця, який роз’ясненнями звужує норму Основ.