За Законом України «Про публічні закупівлі», вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта
статті 41 цього Закону), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими в частині п’ятій зазначеної статті). Тож важливо
розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно
виходити за межі тендерної пропозиції (за винятком випадків, передбачених
Законом України «Про публічні закупівлі»).
04 травня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного
адміністративного суду розглянув касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.06.2021 і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021 у справі No 160/6513/21 за позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЛОР-ГРУП» про визнання протиправним та скасування висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
На підставі наказу від 23.03.2021 відповідачем проведено моніторинг закупівлі позивачем, як замовником, робіт з капітального ремонту покрівлі, що становить складову частину житлових будинків.
За підсумками моніторингу складено висновок в якому зазначено, зокрема, про те, що за результатами аналізу умов договору підряду від 16.03.2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної
пропозиції та тендерної документації встановлено порушення вимог частини
шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону No 922-VIII, а саме:
невідповідність окремих умов договору підряду, укладеного між сторонами
умовам проекту договору підряду, наданого у складі тендерної пропозиції
учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП».
Позивач не погодився з інформацією, викладеною у спірному висновку, оскаржив його до суду.
Рішенням окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою
апеляційного адміністративного суду, позов задоволено.
Суди попередніх інстанцій зазначили про те, що під час моніторингу відповідач по суті звірив умови договору від 16.03.2021 на відповідність умовам проєкту договору підряду, наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної
документації, проте не навів, з погляду цих судів, переконливих доводів їхньої
невідповідності, що могли б свідчити про порушення частини шостої статті 33,
частини четвертої статті 41 Закону No 922-VIII.
Верховний Суд залишив касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій – без змін.
ОЦІНКА СУДУ
Підхід відповідача до перевірки умов договору підряду на відповідність змісту
тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного
зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції учасника-переможця торгів. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головної тендерній пропозиції, яка, зауважив Верховний Суд, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.
Не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. Приміром, кінцева дата використання авансу (у проєкті – 25.12.2020) не може передувати даті укладення договору про закупівлю (16.03.2021).
За Законом No 922-VIIІ вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його
істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п ’ятій статті 41). У цьому зв’язку важливо розуміти, що умови
договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки
тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон No 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов’язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов’язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.
Судами встановлено, що вказані у спірному висновку відмінності/відхилення
окремих положень договору підряду від того, що написано у проєктах замовника і ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», не тільки не суперечили тендерній документації і тендерній пропозиції, але й узгоджувалися з ними.
Колегія суддів Верховного Суду зазначила, що висновок відповідача про нікчемність договору є необґрунтованим.
Детальніше з текстом постанови Верховного Суду від 4 травня 2022 року у справі No 160/6513/21 можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/104191330.