Рішення Суду Європейського Союзу належить розцінювати як таке, що дає змогу встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії».
Те, що статтею 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства передбачено подання Секретаріатом Енергетичного Співтовариства щорічних звітів Раді міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства ЄС, зазначених у статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії», та застосування положень цього Договору судами.
Встановлена плата за передачу щодо обсягів експортованої електричної енергії є за своєю природою і з урахуванням її структури такою, що має розцінюватися як захід, подібний до мита, встановлення якого не відповідає нормам статті 41 вказаного Договору й не є виправданим за пунктом 2 цієї статті.
Велика Палата Верховного Суду розглянула касаційну скаргу ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 29 квітня 2021 року та рішення Господарського суду міста Києва від 08 грудня 2020 року у справі за позовом АТ «ДТЕК Західенерго» до ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» про зобов’язання вчинити дії, і прийняла постанову, в якій зазначила таке.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
НЕК «Укренерго» є правонаступником майна, усіх прав та обов’язків
Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго»
відповідно до статті 108 ЦК України, пункту 5 Порядку перетворення державного
унітарного комерційного підприємства в акціонерне товариство, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України від 29 серпня 2012 року No 802, пункту 3.2
статуту НЕК «Укренерго».
АТ «ДТЕК Західенерго» є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, виданої постановою НКРЕКП від 18 червня 2019 року No 1074.
04 травня 2019 року між ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» (ОСП) та АТ «ДТЕК Західенерго» (користувач) укладено Договір про передачу (з урахуванням додаткової угоди від 14 серпня 2019 року), відповідно до пункту 1.1
якого ОСП зобов’язується надавати послугу з передачі електричної енергії (далі – послуга), а користувач зобов’язується здійснювати оплату за послугу відповідно до умов цього Договору.
Умови цього Договору є типовими та затверджені постановою НКРЕКП No 309 від 14 березня 2018 року «Про затвердження Кодексу системи передачі».
Відповідач (ОСП) на виконання умов Договору про передачу за період з вересня 2019 року по березень 2020 року виставив Позивачу акти приймання-передачі послуг. Вказані акти Позивач підписав із зауваженнями щодо обсягу послуги.
Постановою Верховного Суду від 04 лютого 2021 року у справі No 914/935/20
залишено без змін рішення судів першої та апеляційної інстанцій, якими було
відмовлено у задоволенні позовних вимог НЕК «Укренерго» до АТ «ДТЕК
Західенерго» про стягнення заборгованості за Договором про передачу.
При цьому Відповідач продовжує нараховувати Позивачу плату за передачу
електричної енергії при здійсненні експортних операцій.
12 червня 2020 року Позивач отримав повідомлення від НЕК «Укренерго» від 03 червня 2020 року щодо зобов’язання застосувати до учасників ринку електричної енергії статус «Переддефолтний» за несплату такими учасниками
ринку послуг з передачі електричної енергії. Цим повідомленням НЕК «Укренерго» повідомила АТ «ДТЕК Західенерго», що товариство у зв’язку з наявністю заборгованості за Договором про передачу набуде статус «Переддефолтний», а надалі – «Дефолтний», якщо не сплатить заборгованість протягом 30 днів.
Позивач указав на те, що, всупереч умовам укладеного сторонами Договору про передачу, Відповідач нараховує до сплати плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту, надає рахунки та акти приймання-
передачі з включенням цих послуг, які ним не надавались. При цьому
застосування статусу «Переддефолтний» та в разі несплати заборгованості –
статусу «Дефолтний» фактично матиме наслідком позбавлення Позивача
можливості брати участь на ринку електричної енергії, виконувати умови договорів з іншими учасниками ринку.
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій, зокрема вказали, що Секретаріат Енергетичного Співтовариства (далі – Секретаріат ЕС) у межах реалізації своїх повноважень дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про ЕС, стороною якого є Україна. Отже, нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів
електроенергії порушує міжнародні зобов’язання України.
ОЦІНКА СУДУ
24 вересня 2010 року Україна приєдналась до Договору про ЕС (приєднання набрало чинності 01 лютого 2011 року), завдання якого згідно зі статтею 2 полягає в організації зв’язків між Сторонами й створенні правової та економічної бази стосовно енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких
використовуються мережі.
Таким чином, приєднавшись до Договору про ЕС, Україна прийняла на себе
зобов’язання дотримуватися встановлених цим Договором положень та нормативно-правової бази щодо передачі енергопродуктів та матеріалів, для
транспортування яких використовуються мережі.
Стаття 41 Договору про ЕС визначає, що мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між
Сторонами забороняються. Ця заборона застосовується також до мит фіскального характеру.
Наведена норма є обов’язковою для України як для сторони Договору про ЕС і підлягає застосуванню відповідно до статті 9 Конституції України та Закону
України «Про міжнародні договори України».
Абзацом другим частини шостої статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі – Закон про РЕ) передбачено, що кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.
Згідно з частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ суб’єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.
Стосовно передбаченої частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ необхідності врахування практики Секретаріату ЕС щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на таке.
З положень Договору про ЕС видно, що Секретаріат ЕС не наділено
повноваженнями органу правозастосування стосовно Сторін Договору про ЕС,
тому мова не йде про застосування чи врахування його правозастосовної
практики.
Натомість, зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про
ЕС Секретаріат спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов’язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов’язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов’язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ, та застосування положень Договору про ЕС судами у цій справі.
Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на те, що відповідно до статті 94 Договору про ЕС його інституції (до яких Розділом V Договору віднесено також Секретаріат) тлумачать будь-який термін чи інше поняття,
використані в цьому Договорі як такі, що походять із законодавства
Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду
(Європейський Суд як він поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону про РЕ) чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств (актуальна назва
Загальний Суд, як він також поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону
про РЕ).
Закон про РЕ покладає на суди обов’язок при застосуванні його норм враховувати рішення Суду ЄС (Європейського Суду, Загального Суду), прецедентне право якого також є обов’язковим для Секретаріату ЕС.
У ширшому розумінні джерела права охоплюють зовнішнє вираження правових норм, а також положень, що дозволяють встановити зміст права. Так, саме у цьому значенні практика ЄСПЛ є джерелом права, яке дозволяє встановити
зміст прав і свобод, визначених у Конвенції і протоколах до неї, хоча як джерело
права вона окремо визначена у Законі України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та частині четвертій
статті 11 ГПК України. Власне, сам ЄСПЛ неодноразово підкреслював саме таке
значення своїх рішень.
Отже, рішення Суду ЄС належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ. Подібно до практики застосування рішень ЄСПЛ, врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав.
З огляду на висновки стосовно значення повідомлень Секретаріату ЕС і прецедентного права Суду ЄС у тлумаченні змісту положень Договору про ЕС Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на повідомлення Секретаріату ЕС
від 28 травня 2020 року (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine – electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import), який
розглядав Порядок No 585 та постанову НКРЕКП No 586 від 22 квітня 2019 року
«Про затвердження Порядку формування тарифу на послуги з диспетчерського
(оперативно-технологічного) управління» (далі – Порядок No 586) в контексті
положень статті 41 Договору про ЕС.
Аналізуючи зазначені Порядки No 585, 586, Секретаріат ЕС виходив з того, що у квітні 2019 року НКРЕКП затвердила дві методики формування тарифу: для
встановлення тарифу на передачу електричної енергії та іншу – для встановлення тарифу на диспетчеризацію електроенергії, до кожної з яких було внесено зміни у грудні 2019 року. За відсутності участі НЕК «Укренерго» у механізмі компенсації внутрішніх передач електроенергії за доступ до транскордонного потенціалу та його використання з користувачів стягується плата на основі запланованого імпорту та експорту. Такі платежі не призначені для покриття виключно витрат, пов’язаних з транскордонними потоками. Таким чином, вони рівнозначні платежам, які за своїм змістом еквівалентні митним зборам, що не відповідає напрацьованому законодавству Енергетичного Співтовариства.
Серед іншого, Секретаріат ЕС дійшов висновку, що релевантним для питання тарифів на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні є рішення Суду у справі номер С-305/17 FENS від 06 грудня 2018 року, в якому Суд
постановив, що законодавство Словаччини, яке зобов’язує експортерів
електроенергії сплачувати тарифи на послуги з передачі, порушує положення
європейського права, що відповідає статті 41 Договору про ЕС.
За змістом статті 41 Договору про ЕС, щодо якої у повідомленні наведені висновки, встановлено заборону мита, а також заходів, що мають подібний
результат, щодо імпорту та експорту енергопродуктів і матеріалів, для
транспортування яких використовуються мережі. При цьому не виключається
можливість впровадження таких заходів, якщо вони виправдані на підставі
державної політики, безпеки чи з інших визначених підстав.
Тобто встановлена зазначеним положенням заборона стосується в рівній мірі
застосування до операцій з експорту та імпорту енергопродуктів як мита, так і заходів щодо встановлення плати, яка за своєю природою є подібною до мита.
Наведений в листах Секретаріату ЕС аналіз дає підстави для висновку про те, що встановлена плата за передачу щодо обсягів експортованої електричної енергії є за своєю природою та з урахуванням її структури такою, що має розцінюватися як захід, який є подібним до мита, встановлення якого не відповідає нормам статті 41 Договору про ЕС та не є виправданим відповідно до пункту 2 цієї статті.
З урахуванням наведеного Велика Палата Верховного Суду вважає необґрунтованими доводи Скаржника про відсутність у судів першої та апеляційної інстанцій підстав для посилання на рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic як таке, що не є джерелом права, оскільки за змістом положень
наведених вище норм законодавства відповідна релевантна практика Суду ЄС має братися до уваги, у тому числі судами. А твердження про те, що відповідно
до статей 28, 30 Договору про ЄС заборонено накладати митні збори саме між
державами-членами ЄС спростовуються з огляду на положення статті 41 Договору про ЕС, щодо тлумачення якої надав висновки Секретаріат ЕС.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 57 Закону про РЕ електропостачальники мають право купувати та продавати електроенергію на ринку електричної енергії, здійснювати експорт-імпорт електричної енергії за вільними цінами.
Поряд із цим пунктом 1.3.5 Правил ринку передбачено, що кандидат в учасники ринку повинен мати діючі договори, зокрема, про надання послуг з передачі електричної енергії, що укладаються згідно із Кодексом системи передачі (КСП).
Станом на час укладення сторонами Договору про передачу типова форма такого договору містилася у Додатку 6 до КСП, затвердженого постановою
НКРЕКП No 309 від 14 березня 2018 року, умови якого не передбачали включення до обсягів послуг з передачі електричної енергії обсягів експортованої електрично енергії, тобто обсягів, які не пов’язані з обсягами споживання електричної енергії споживачами Позивача.
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено умовами Договору про передачу та чинним законодавством.
Детальніше з текстом постанови ВП ВС від 3 серпня 2022 року у справі No 910/9627/20 можна ознайомитися за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/105852859