Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд визнав винуватим і засудив ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначив покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
Апеляційний суд змінив вирок суду першої інстанції, перекваліфікував дії
обвинуваченого на ч. 1 ст. 185 КК і призначив йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду на повторність вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення.
У касаційній скарзі прокурор, обґрунтовуючи свої вимоги щодо необхідності
призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом
поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком місцевого суду
від 22.03.2018, більш суворим, призначеним за вироком місцевого суду від 05.04.2018, або шляхом повного чи часткового їх складання, вважає за необхідне
зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте засудженим за попереднім вироком. Прокурор посилається на правові висновки, викладені у постанові ОП від 25.06.2018 (провадження No 51-830км18), а також у постанові ККС від 24.03.2021 (провадження No 51-5645км20).
Позиція ККС: скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС встановила, що призначення
обвинуваченому остаточного покарання без застосування правил ч. 4 ст. 70 КК є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що має
своїм наслідком невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком місцевого суду від 22.03.2018 ОСОБА_1 засуджений за вчинення 04.05.2017 кримінального
проступку, інкримінованого йому за ч. 1 ст. 185 КК, до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, яке повністю відбув 07.06.2018.
За змістом листа від 29.01.2018 від голови місцевого суду станом на вказану дату кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК щодо ОСОБА_1 розглянуто не було. Отже, місцевому суду, який здійснював провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК, до постановлення вироку було відомо про здійснення іншим судом провадження стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185 КК.
За вироком місцевого суду від 05.04.2018 ОСОБА_1 був засуджений за вчинення 23.03.2017 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.
За апеляційною скаргою прокурора на вказаний вирок, апеляційний суд змінив
судове рішення стосовно кваліфікації дій засудженого, оскільки той вчинив
кримінальне правопорушення, за яке був засуджений вироком місцевого суду від 22.03.2018 після вчинення проступку, за вчинення якого ОСОБА_1 засуджено за вироком місцевого суду від 05.04.2018.
В апеляційній скарзі прокурор також просив призначити ОСОБА_1 остаточне
покарання на підставі приписів ч. 4 ст. 70 КК шляхом повного складання призначених покарань за оскарженим вироком від 05.04.2018 та вироком місцевого суду від 22.03.2018 у виді громадських робіт на строк 200 годин. Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора в частині необхідності застосування ч. 4 ст. 70 КК, апеляційний суд зазначив як підставу, з якої визнав доводи необґрунтованими те, що 07.06.2018 ОСОБА_1 відбув призначене йому покарання за вироком місцевого суду від 22.03.2018. З огляду на положення статей 12, 89 КК у редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», а також ст. 5 КК, ОСОБА_1 є особою, яка на підставі п. 21 ч. 1 ст. 89 КК не має судимості на момент апеляційного перегляду кримінального провадження.
Тобто, суд апеляційної інстанції фактично дійшов висновку про те, що за умови, коли суд першої інстанції (за наявності відповідних підстав) не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних проступків, а на момент апеляційного перегляду обвинувачений на підставі п. 21 ч. 1 ст. 89 КК є не судимим за попереднім вироком, зазначені правила призначення остаточного покарання не застосовуються.
Колегія суддів ККС не погоджується із таким висновком апеляційного суду щодо підстав призначення ОСОБА_1 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК.
Приписи ч. 4 ст. 70 КК регламентують ситуацію, коли наявність у поведінці особи ознак сукупності кримінальних правопорушень (або злочинів, або кримінальних проступків, або і того й іншого) (ст. 33 КК) ускладняється лише тією обставиною, що про вчинення особою декількох кримінальних правопорушень стає відомо після постановлення вироку за одне з цих кримінальних правопорушень.
Положення, встановлені у ч. 4 ст. 70 КК, закон пов’язує лише з трьома моментами, а саме: а) всі кримінальні правопорушення вчинені особою до засудження хоча б за одне з них, тобто утворюють сукупність кримінальних
правопорушень; б) ці кримінальні правопорушення виявлені у різний час — після
постановлення вироку за одне з них і повного або часткового відбуття за нього
покарання; в) покарання, відбуте засудженим за попереднім (раніше постановленим) вироком, має бути обов’язково зараховано у загальну міру покарання, остаточно визначену за сукупністю кримінальних правопорушень.
Така позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними у постанові ОП від 15.02.2021 (справа No 760/26543/17, провадження No 51-3600кмо20).
Призначення остаточного покарання за вчинення кримінальних проступків за правилами ч. 4 ст. 70 КК унеможливлює вихід за межі, визначені в частині 2 цієї
статті, що є кримінально-правовою гарантією дотримання принципу правової
визначеності та прав засудженого, встановлених в законі про кримінальну
відповідальність безвідносно до кількості вчинених кримінальних правопорушень та наявності судимості за них.
До того ж, положення статей 33, 35, 70, 88–91 КК також не містять підстав до виходу за межі, встановлені ч. 2 ст. 70 КК, при призначенні остаточного покарання.
Положення, викладені в другому реченні ч. 1 ст. 33 КК, конкретизують поняття
сукупності вказівкою на те, що до сукупності не входять кримінальні
правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності
за підставами, встановленими законом.
Правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності визначені Розділом ІХ Загальної частини КК, до яких законодавець не відносить погашення
судимості. Звільнення особи від кримінальної відповідальності не породжує
судимості й, відповідно, вже в момент звільнення від відповідальності вичерпуються всі правові наслідки вчиненого діяння.
Натомість погашення судимості (її зняття) є завершальним етапом реалізації
кримінальної відповідальності у формі, пов’язаній із призначенням покарання і його відбуттям, а не формою звільнення від неї.
Погашення судимості за вчинення кримінального проступку за приписами п. 21 ч. 1 ст. 89 КК, не виключає застосування правил ч. 4 ст. 70 КК, оскільки такі наслідки притягнення до кримінальної відповідальності як зараховування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних
правопорушень, покарання, відбутого повністю за попереднім вироком, немає
підстав вважати негативними в аспекті положень кримінально-правового інституту судимості.
Погашення судимості усуває саме негативні наслідки вчинення конкретного
кримінального правопорушення, а тому положення ст. 33 КК, в аспекті їх застосування у взаємозв’язку із п. 21 ч. 1 ст. 89 КК та ч. 4 ст. 70 КК, не виключають зарахування відбутого особою покарання в строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних проступків.
Таким чином, для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК має значення вид і розмір того покарання, яке вже було відбуте засудженим за попереднім вироком,
водночас не має значення той факт, що судимість погашена за правилами п. 2-1
ч. 1 ст. 89 КК.
Погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК не звільняє суд від обов’язку виконати приписи ч. 4 ст. 70 цього Кодексу щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних проступків особі, засудженій за попереднім вироком за вчинення кримінального проступку, у разі повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зарахування за правилами ч. 4 ст. 70 КК в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не є негативним наслідком погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК.
Місцевий суд, призначаючи остаточне покарання, залишив поза увагою попередній вирок, що, як наслідок, призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК,
та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а апеляційний суд вказаних порушень не усунув.
При призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суду
необхідно керуватися правилами, передбаченими ст. 70 КК, у їх взаємозв’язку із приписами статей 50, 65 КК. При вирішенні питання про те, яке із передбачених ст. 70 КК правил необхідно застосовувати при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд повинен враховувати, крім іншого, дані про особу винного на момент розгляду провадження, чи дає поведінка обвинуваченого із дня вчинення кримінальних правопорушень до ухвалення судового рішення підстави до висновку про позитивні зміни морально-психологічного стану та ставлення до загальноприйнятих норм і правил поведінки у суспільстві, де, зокрема, зважити на його ставлення до праці під час відбування покарання за попереднім вироком, характеристики, що потребує дослідження відповідних доказів, а тому суд касаційної інстанції не може виправити вказані порушення з огляду на приписи ст. 433 КПК.
Висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у її взаємозв’язку із положеннями п. 2-1 ч. 1 с т. 89 цього Кодексу: погашення
судимості на підставі п. 21 ч. 1 ст. 89 КК не звільняє суд від обов ’язку застосувати положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу та зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних проступків, покарання, відбуте повністю за попереднім вироком.
Детальніше з текстом постанови колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 02.11.2022 у справі No 234/17282/17 (провадження No 51-2969км21) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/107140905.