Обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень прокурора, слідчого, дізнавача користуються повноваженнями слідчого та проводять слідчі (розшукові) дії або негласні слідчі (розшукові) дії.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд вироком від 24.01.2017 виправдав ОСОБА_1 у зв’язку з недоведеністю вчинення ним
кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Апеляційний суд зазначений вирок скасував та призначив новий розгляд у суді
першої інстанції.
Місцевий суд вироком від 16.10.2019 виправдав ОСОБА_1 у зв’язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1, визнав протоколи за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_1 недопустимими доказами, оскільки вони складені старшим оперуповноваженим СБУ, який згідно зі ст. 41 КПК фактично виконував функції слідчого в цьому кримінальному провадженні, однак під час досудового розслідування був допитаний як свідок, а тому не мав права брати участі в цьому провадженні як слідчий відповідно до вимог ст. 77 КПК.
Апеляційний суд ухвалою від 04.02.2020 залишив без зміни вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1.
ВС постановою від 08.07.2020 ухвалу апеляційного суду від 04.02.2020 щодо ОСОБА_1 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв’язку з порушенням судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 КПК, що потягло за собою передчасний висновок про правильність застосування закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.
Апеляційний суд ухвалою від 03.06.2021 вирок місцевого суду від 16.10.2019 щодо ОСОБА_1 залишив без зміни.
У касаційній скарзі прокурор стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано
погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки оперуповноважений СБУ хоча і був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні, однак допитувався
лише з обставин написання ОСОБА_2 заяви про вчинення злочину, та фактично його показання стосувалися лише фіксування і проведення деяких процесуальних дій. Крім того, вказує, що оперативний працівник проводить слідчі дії виключно за дорученням слідчого, прокурора, а тому самостійно не приймає процесуальних рішень і на нього не поширюються приписи ст. 77 КПК.
Підстава для розгляду судовою палатою: необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у раніше ухваленому рішенні ВС у цьому кримінальному провадженні, щодо того, чи підлягає відводу на підставі ст. 77 КПК працівник оперативного підрозділу, який був допитаний як свідок та який за дорученням слідчого провів у цьому кримінальному провадженні НСРД, а також чи є протоколи, складені оперативним працівником за результатами проведення цих дій недопустимим доказом.
Позиція ККС: скасовано ухвалу апеляційного суду від 03.06.2021 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ККС: судова палата ККС погодилася із позицією, викладеною у постанові ККС від 08.07.2020 в цьому ж кримінальному провадженні, в якій зазначено, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов неправильного висновку про визнання протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_1 та інших доказів недопустимими на підставі ст. 77 КПК, оскільки співробітника оперативного підрозділу, який їх проводив, перед вчиненням цих процесуальних дій було допитано як свідка.
Згідно зі ст. 41 КПК співробітник оперативного підрозділу (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю НАБУ) не є самостійним у своїй
процесуальній діяльності, діє виключно за ініціативою та в межах письмового
доручення слідчого, прокурора, у нього відсутні повноваження на прийняття рішень у кримінальному провадженні. Більше того, навіть під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу не набуває статусу слідчого, він лише «користується повноваженнями» останнього (ч. 2 ст. 41 КПК). Повноваження — це комплексне поняття, яке об’єднує як права, так і обов ’язки, маючи вигляд «право–обов’язок». Процесуальні повноваження закріплюються у законі у вигляді процесуальних можливостей (прав), але, коли виникає фактична ситуація, передбачена законом, це право трансформується в обов’язок та реалізується вже як обов’язок.
Поняття «процесуальний статус особи», є більш широким, ніж повноваження.
У ракурсі процесуального статусу слідчого, крім повноважень, що регламентовані нормами процесуального законодавства, відповідна категорія містить у собі сукупність інших елементів, а саме: функції, які виконує слідчий під час здійснення покладених на нього повноважень; завдання кримінального провадження; компетенція (загальна й спеціальна), яка визначається правилами підслідності відповідного органу досудового розслідування, в якому здійснює діяльність слідчий; зв’язок з іншими суб’єктами кримінального провадження (процесуальна самостійність і незалежність слідчого); передбачена законом відповідальність слідчого тощо. Таким чином, можливість «користування повноваженнями» слідчого під час проведення процесуальних дій співробітником оперативного підрозділу без наявності інших складових процесуального статусу слідчого не дозволяє поставити знак рівності в їх правовому положенні.
Відповідно, відсутність співробітника оперативного підрозділу, який діє в рамках досудового розслідування за письмовим дорученням прокурора, слідчого, в переліку суб’єктів, закріплених у п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, є цілком логічною.
Судова палата ККС зазначає, що відвід як окремий правовий інститут, регламентований КПК, є засобом усунення чи самоусунення слідчого судді, судді,
присяжного або окремих учасників кримінального провадження від участі в досудовому розслідуванні та судовому провадженні за наявності передбачених
обставин, що викликають сумнів у їх об’єктивності та неупередженості.
Інститут відводу крім підстав, які унеможливлюють участь відповідного суб’єкта у кримінальному провадженні, передбачає процедуру ініціювання та вирішення відводу (самовідводу).
Враховуючи особливості процесуального статусу співробітника оперативного
підрозділу, які визначені ч. 2 ст. 41 КПК, він позбавлений процесуальної можливості звернутися до слідчого судді з заявою про сам овідвід. КПК не передбачена і процесуальна можливість реалізувати право на відвід співробітника оперативного підрозділу з боку учасників кримінального провадження.
Судова палата ККС вважає за необхідне зазначити, що сумніви в необ’єктивності та упередженості співробітника оперативного підрозділу мають вирішуватися судами не в аспекті допустимості доказів (за критерієм неналежності суб’єкта, уповноваженого на збирання доказів), а виключно у площині їх достовірності, тобто відповідності зазначених у процесуальних документах, складених за результатами проведених за дорученням слідчого, прокурора слідчих (розшукових) дій та НСРД, відомостей обставинам об’єктивної дійсності.
Отже, судова палата ККС погоджується з тим, що обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого, та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.
Апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги прокурора про визнання місцевим судом протоколів за результатами проведення НСРД, складених старшим оперуповноваженим СБУ, недопустимими доказами на підставах, не передбачених частинами 1—3 ст. 87 КПК.
Колегія суддів ККС, скасовуючи ухвалу апеляційного суду та направляючи справу на новий апеляційний розгляд, у своїй постанові від 08.07.2020 звертала увагу, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували того, що ст. 77 КПК передбачено підстави для відводу прокурора та слідчого у кримінальному
провадженні, а не працівників оперативного підрозділу.
За наведених обставин суд касаційної інстанції вже зробив висновок про те, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов
неправильного висновку про визнання вказаних протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_1 та інших доказів недопустимими на підставі ст. 77 КПК.
Проте апеляційний суд під час повторного апеляційного розгляду не врахував
положень, викладених у постанові ВС від 08.07.2020, і фактично продублював
твердження з цього питання, викладені у вироку місцевого суду та ухвалі
апеляційного суду, яку суд касаційної інстанції скасував, зокрема, стосовно
неправильного застосування приписів ст. 77 КПК щодо співробітника оперативного підрозділу.
Таким чином, апеляційний суд, порушуючи ч. 2 ст. 439 КПК, не виконав вказівок суду касаційної інстанції, які для нього є обов’язковими.
Висновок: положення ст. 77 КПК визначають виключний перелік суб’єктів до яких можуть бути застосовані норми цього закону і розширеному тлумаченню
не підлягають.
У провадженні висловлено окрему думку.
Детальніше з текстом постанови Третьої судової палати ККС ВС від 17.01.2022 у справі No 373/2562/15-к (провадження No 51-2218кмп20) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/102634411
Окрема думка – https://reyestr.court.gov.ua/Review/102634462
.