Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 з доповненнями, на вирок Чернігівського апеляційного суду від 03 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 12018270000000206 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївки Донецької області та жителя АДРЕСА_2
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КККримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 лютого 2021 року ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.
При перевірці вказаного вироку 03 лютого 2023 року Чернігівський апеляційний суд це рішення скасував та ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративного-господарськими функціями, строком на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини усього належного йому майна, за виключенням житла.
Також судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Апеляційний суд установив, що ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді начальника Варвинського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у серпні 2018 року біля смт Ладан Прилуцького району Чернігівської області під час зустрічі зі ОСОБА_9 попрохав останнього надати йому неправомірну вигоду в сумі 5000 грн за вчинення в інтересах того дій, пов`язаних із сприянням в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а також за ненакладення всупереч вимог ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешту на цей будинок після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень в яких ОСОБА_9 є боржником.
У подальшому, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є боржником, маючи у своєму провадженні з 18 січня 2019 року виконавчі провадження щодо останнього за № НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ОСОБА_5 20 лютого 2019 року близько 17:20, діючи усупереч посадовим обов`язкам та інтересам служби, маючи мотив направлений на одержання неправомірної вигоди, у службовому кабінеті в смт. Варва з використанням службового становища, будучи представником продавця, яким є Варвинський РВ ДВС, прийняв пропозицію та одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5000 грн за вчинення в інтересах того дій, пов`язаних у сприянні в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу вказаного будинку, а також за ненакладення арешту на цей будинок після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень в яких ОСОБА_9 є боржником, та які перебувають у провадженні ОСОБА_5 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.
Стверджує, що при ухваленні вироку апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, задовольнивши його клопотання про дослідження доказів, яке було подано після закінчення строку на апеляційне оскарження.
Вважає, що апеляційний суд безпідставно задовольнив це клопотання та в той же день допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , до допиту якого сторона захисту не була готова і заперечувала проти задоволення клопотання.
Також вказує на порушення апеляційним судом принципу безпосередності в зв`язку з тим, що в основу вироку було покладено докази, які цим судом не досліджувались.
Зазначає про незаконність проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі- НСРД) у кримінальному провадженні, обшук службового кабінету та освідування ОСОБА_5 , допущені при проведенні цих слідчих дій порушення та недопустимість складених за їх результатами протоколів, як доказів у справі.
На переконання захисника, при апеляційному перегляді справи апеляційний суд допустив неповноту дослідження доказів і не дав їм належної правової оцінки, а викладені цим судом у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При ухваленні нового вироку цей суд не взяв до уваги доводи сторони захисту та відійшов від правових позицій, викладених у рішеннях Верховного Суду, а також не розглянув клопотання сторони захисту про долучення до обвинувального акта наданий нею доказ.
Наводить доводи щодо провокації ОСОБА_5 з боку правоохоронних органів та ОСОБА_9 на вчинення злочину.
Звертає увагу на незаконний склад суду, оскільки прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на той час втратив свої повноваження.
На думку захисника, стороною обвинувачення та судом не доведено використання ОСОБА_5 свого службового становища. Стверджує, що апеляційний суд не дав належної оцінки тому факту, що останній фізично не встиг накласти арешт на майно ОСОБА_9 , оскільки після того, як він дізнався про набуття права власності на це майно, він брав участь у проведенні слідчих дій, а наступного дня був звільнений з посади. Тому вважає, що судом не доведено наявність у діях засудженого складу інкримінованого злочину.
Звертає увагу на те, що надіслані засудженому копії вироку виготовлені невідомим способом, що ставить під сумнів їх законність.
У доповненнях до касаційної скарги, поданих за згодою захисника ОСОБА_6 та засудженого, захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_10 просять скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.
Зазначають, що розподіл провадження в апеляційному суді здійснено через три дні після реєстрації. Крім того, в матеріалах провадження відсутня ухвала про задоволення самовідводу судді ОСОБА_11 та відсутнє розпорядження керівника апарату від 21 липня 2022 року про призначення повторного автоматизованого розподілу справи.
Вказують на відсутність повноважень прокурора ОСОБА_12 у справі в зв`язку з зайняттям ним іншої посади та вважають, що рішення про його допуск до участі в справі прийнято неуповноваженим складом суду.
Також звертають увагу на відсутність у матеріалах провадження відомостей про проведення судового засідання 08 вересня 2022 року.
Посилаються на те, що в матеріалах провадження відсутні дані про надання ОСОБА_9 згоди на участь у проведенні НСРД. Звертають увагу на те, що надання останнім власних коштів в якості предмета неправомірної вигоди вказує на провокацію злочину. Також вважають, що у справі відсутні ознаки його процесуального статусу, як потерпілого у кримінальному провадженні.
Вказують на чисельні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені під час проведення НСРД у провадженні, зокрема порушення строку складання протоколів, відсутність у них даних щодо обставин злочину та щодо технічних засобів і носіїв, які використовувались при їх проведенні, а також порушення строку проведення НСРД визначеного в ухвалі слідчого судді та невідкриття носіїв інформації стороні захисту.
З огляду на ці обставини захисники вважають, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК) і підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Засуджений та захисники підтримали касаційну скаргу з доповненнями.
Прокурор просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі – Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі з доповненнями, дійшла висновку про таке.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє вирок апеляційного суду в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанцій.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ч. 1 ст. 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При ухваленні нового вироку у справі апеляційний суд цих вимог закону дотримався.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК і виправдав його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення. Рішення місцевого суду прокурор оскаржив в апеляційному порядку.
При перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд не погодився з законністю такого рішення, скасував цей вирок та ухвалив у справі новий вирок, яким визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину та призначив йому відповідне покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину зроблений з дотриманням ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими апеляційним судом з урахуванням ст. 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У своєму рішенні апеляційний суд вказав, чому він бере до уваги одні докази та надає їм перевагу, а інші відхиляє.
При перегляді рішення місцевого суду апеляційний суд частково дослідив докази, які стосуються предмета доказування у кримінальному провадженні, зокрема повторно допитав свідка ОСОБА_9 та частково дослідив письмові докази. Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого злочину апеляційний суд обґрунтував даними протоколів: проведення НСРД, обшуку, освідування, тимчасового доступу до речей та документів, а також висновком експерта та іншими письмовими доказами.
Щодо доводів захисника, викладених у касаційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо доводів сторони захисту про порушення, допущені апеляційним судом при дослідженні доказів
Обґрунтовуючи подану касаційну скаргу сторона захисту посилається на вихід апеляційним судом за межі апеляційної скарги прокурора у зв`язку з задоволенням його клопотання, поданого після закінчення строку на апеляційне оскарження, про дослідження доказів, що, на думку захисників, призвело до погіршення становища засудженого.
Також, на думку захисників, апеляційний суд належним чином не обґрунтував своє рішення про необхідність повторного дослідження доказів у справі, а також послався у вироку на ті докази, які безпосередньо не досліджував
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду в постанові від 03 квітня 2023 року (справа № 537/984/20, провадження № 51-1747 кмо 22) вказала на те, що згідно з приписами ч. 4 ст. 442 КПК під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, в якій ставиться вимога про ухвалення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи було ними заявлено клопотання про повторне дослідження доказів у справі.
Як убачається з матеріалів провадження, у поданій апеляційній скарзі прокурор посилався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Оскаржуючи виправдувальний вирок місцевого суду відносно ОСОБА_5 просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і призначити йому відповідне покарання. При цьому прокурор в апеляційній скарзі просив дослідити письмові докази у справі.
Отже, рішення апеляційного суду про повторне дослідження доказів у справі, про що просив прокурор, узгоджується з вказаним висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.
Безпідставними також є і доводи сторони захисту щодо посилання у вироку на докази, які не були безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції.
Згідно з приписами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
У даному кримінальному провадженні апеляційний суд, в межах та в порядку, визначеному статтями 404, 409 КПК, розглянувши в повному обсязі доводи апеляційної скарги прокурора, визнав їх обґрунтованими та визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Таке рішення апеляційний суд прийняв виходячи із встановлених судом фактичних обставин, які отримали неправильну юридичну оцінку судом першої інстанції.
Тому підстав вважати, що апеляційним судом у даному кримінальному провадженні було порушено принцип безпосередності дослідження доказів у Суду немає.
Також захисники зазначають, що апеляційний суд безпідставно допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , на показаннях якого ґрунтується вирок цього суду, надавши у такий спосіб прокурору привілеї в реалізації процесуальних прав, чим порушив принцип рівності сторін перед законом і судом.
Як убачається з матеріалів провадження, 03 лютого 2023 року в судовому засіданні апеляційного суду прокурор заявив клопотання про допит цього свідка в суді, яке судом було задоволено.
Під час його допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_9 дав такі самі показання, як і в суді першої інстанції, і при цьому не повідомляв інших відомостей щодо обставин справи. У свою чергу, апеляційний суд дав можливість стороні захисту провести перехресний допит свідка, чим вона і скористалася. Також сторона захисту скористалася своїм правом та не була обмежена судом і у допиті цього свідка при розгляді справи в суді першої інстанції. Тому доводи захисників про відсутність у сторони захисту достатнього часу для підготовки до допиту свідка в суді апеляційної інстанції не є прийнятними, оскільки сторона захисту без будь-яких обмежень повністю скористалася своїм правом на допит цього свідка у кримінальному провадженні.
Щодо недопустимості протоколів НСРД
Захисники вказують, що в обґрунтування вироку покладено матеріали НСРД, які є недопустимими доказами у зв`язку з такими порушеннями:
– постанова про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 лютого 2019 року містить надумані фактичні дані і не містить відомостей, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину;
– прокурор незаконно залучив ОСОБА_9 до проведення НСРД у справі, оскільки у матеріалах провадження відсутня згода останнього на участь у цих діях, а також відсутнє процесуальне рішення про залучення грошових коштів, походження яких невідоме;
– у матеріалах провадження відсутня постанова про проведення НСРД;
– носії інформації № 1745 та 1746 не були відкриті стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК;
– у справі відсутнє процесуальне рішення про застосування технічних засобів фіксування під час проведення НСРД;
– усі НСРД проведено оперативним працівником за відсутності доручення слідчого;
– порушено строк складання протоколів визначений у ст. 252 КПК;
– НСРД проведені поза часом визначеним в ухвалі слідчого судді;
– у протоколах НСРД відсутнє посилання на носій інформації на якому зафіксовано результати їх проведення.
Перевіривши ці доводи сторони захисту колегія суддів дійшла висновку про їх безпідставність з огляду на таке.
Відповідно до частини 3 ст. 246 КПК рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК, – слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Разом із тим, в матеріалах справи наявні постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 лютого 2019 року, а також ухвали слідчого судді про: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03 грудня 2018 року та 29 січня 2019 року; обстеження публічно недоступного місця, житла чи іншого володіння від 03 грудня 2018 року; аудіо-, відео контроль особи від 03 грудня 2018 року та 29 січня 2019 року. Тобто, вказані НСРД у кримінальному провадженні проводились у встановленому законом порядку на підставі постанови прокурора та рішення слідчого судді, а тому протоколи за результатами їх проведення апеляційний суд обґрунтовано поклав в основу вироку.
Доводи касаційної скарги про те, що постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 лютого 2019 року містить надумані фактичні дані, при їх перевірці судом касаційної інстанції не знайшли свого підтвердження.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та може проводитись, у тому числі, у формі спеціального слідчого експерименту
Право прийняти рішення про проведення НСРД у формі контролю за вчиненням злочину має виключно прокурор (ч. 4 ст. 246 КПК).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20 лютого 2019 року заступником керівника Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_13 було винесено постанову про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 1, а.с. 87-88).
Зміст вказаної постанови відповідає загальним вимогам, передбаченим ст. 251 та ч. 7 ст. 271 КПК. Зокрема, в ній наведено детальне обґрунтування прийнятого прокурором рішення про проведення НСРД, у тому числі й щодо неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення в інший спосіб.
Також у постанові було вказано про її скерування для виконання начальнику СВ Прилуцького ВП ГУ НП в Чернігівській області. Тобто, прокурором було виконано вимоги ст. 251 КПК щодо необхідності зазначення в ній відомостей про осіб, які будуть проводити ці слідчі дії. Доручення прокурора на проведення НСРД уповноваженому органу, в складі якого заходиться відповідний оперативний підрозділ, без зазначення конкретних осіб, які будуть проводити ці слідчі дії, узгоджується з положеннями закону і не є порушенням вимог КПК.
Наведене узгоджується і з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі №761/17641/13-к.
У касаційній скарзі захисник посилається на те, що у протоколі за результатами проведення контролю за вчиненням злочину 20 лютого 2019 року не відображено дій ОСОБА_5 .
Відповідно до положень ч. 1 ст. 252 КПК за результатами проведення НСРД складається протокол до якого в разі необхідності долучаються додатки.
За змістом ч. 3 ст. 104 КПК, яка встановлює вимоги до змісту протоколу, в протоколі зазначаються лише такі відомості, отримані в результаті проведення процесуальної дії, які є важливими для цього кримінального провадження. Як убачається з вказаного протоколу, у ньому відображено дані про огляд ОСОБА_9 , якого було залучено до проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, огляд та мічення наданих грошових коштів, які використовувались як предмет неправомірної вигоди, його зустріч із ОСОБА_5 в службовому кабінеті останнього та передача цих коштів засудженому, тобто усі обставини проведення цієї слідчої дії.
Твердження захисника про відсутність у матеріалах провадження оформленого у формі постанови рішення про залучення ОСОБА_9 до участі в НСРД, а також залучення грошових коштів невідомого походження є безпідставними.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.
Під конфіденційним співробітництвом у кримінальному провадженні слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.
Залучення особи до конфіденційного співробітництва є не різновидом НСРД, а лише складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК, де перераховуються види НСРД які можуть проводитись у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини, і є тільки способом їх проведення
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор не приймав окремого рішення про залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва. У той же час, рішення про застосування заходів безпеки, в якому міститься інформація про анкетні дані особи, яка дала згоду на конфіденційне співробітництво і до якої застосовано такі заходи, відповідно до положень ч. 1 ст. 252 КПК України та п. «а» ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею і до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження. За правилами ч. 3 ст. 317 КПК такі матеріали для ознайомлення іншим учасникам не надаються.
Залучення ОСОБА_9 до участі в проведенні НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у справі було зумовлено об`єктивними обставинами і відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК, а тому відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не можна вважати істотним порушенням вимог КПК, яке би перешкодило ухваленню законного рішення судом першої інстанції. Крім того, під час перегляду вироку в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 підтвердив, що дав свою добровільну згоду на участь у проведенні НСРД.
У матеріалах кримінального провадження має міститься інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути отримані як зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.
Посилання захисту на те, що кошти, які використовувалися як предмет неправомірної вигоди, не були залучені у встановленому порядку, колегія суддів уважає безпідставними, оскільки огляд грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані, та підтвердження їх надання ОСОБА_9 під час його допиту в суді виключає будь-які сумніви у законному джерелі походження цих коштів та законності їх використання під час спеціального слідчого експерименту.
Також не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про проведення НСРД поза межами строку дії ухвал слідчого судді, якими було надано дозвіл на їх проведення до 02 лютого 2019 року.
Суд у вироку посилається на відомості зазначені в протоколах про проведення НСРД у виді обстеження публічно недоступного місця, житла чи іншого володіння від 14 січня та 13 лютого 2019 року, в яких міститься інформація про спілкування ОСОБА_5 02 та 18 січня 2019 року (т. 2 а.п. 8-10), тобто в межах строку визначеного ухвалою слідчого судді від 03 грудня 2018 року (т. 2 а.п. 3).
Також судом в обґрунтування вироку покладено протокол НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 лютого 2019 року (т. 1 а.п. 240-241) в якому зафіксовано телефонну розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 18 січня 2019 року, протокол НСРД від 27 лютого 2019 року (т. 1 а.п. 248) в якому зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та оператором ДП «Сетам» 05, 06, 13, 14, 15, 16, 18 та 20 лютого 2019 року, а також протокол НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 13 лютого 2019 року в якому зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_5 зі ОСОБА_9 та оператором ДП «Сетам» 02 та 18 січня 2019 року (т. 2 а. п. 17-18), та протокол НСРД від 27 лютого 2019 року в якому зафіксовано розмову між ОСОБА_5 і ОСОБА_9 20 лютого 2019 року (т. 2 а.п. 31-32).
Оскільки ухвалами слідчого судді від 29 січня 2019 року (т.1 а.п. 245-246, т. 2 а.п. 28-29) було надано дозвіл на проведення цих НСРД до 29 березня 2019 року то у Суду відсутні підстави вважати, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи були проведені за межами строку дії ухвали слідчого суді, а отже відсутні і підстави визнавати ці докази недопустимими.
Безпідставними також є доводи захисника про те, що протоколи проведення НСРД не містять посилання на носій інформації, на якому відображені відомості, зазначені в протоколі, оскільки КПК не містить імперативної вимоги щодо обов`язкового долучення до протоколів НС(Р)Д, як додатку, аудіо- або відеозаписів зроблених за допомогою технічних засобів під час проведення НС(Р)Д, як і вимоги щодо зазначення у протоколах опису індивідуальних ознак технічного носія з зафіксованою інформацією.
Таким чином, надані у кримінальному провадженні стороною обвинувачення аудіо- відеозаписи НСРД, які були зроблені за допомогою спеціальних технічних засобів, та які зафіксовані на технічних носіях інформації в матеріалах провадження, є допустимими доказами. Водночас, допустимість таких доказів не залежить від того, чи є вони додатками до протоколів за результатами проведення НСРД або надані суду для дослідження як окремі електронні документи.
Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі №712/2374/18.
Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про порушення строку складання протоколів, визначеного ст. 252 КПК.
Встановлені у кримінальному процесі строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Недотримання цих строків тягне за собою різні правові наслідки. Так, закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. У той же час, закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.
Оскільки складання протоколу щодо результатів проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, то пропуск ними цього строку не спричиняє його припинення. Недотримання строків складання протоколу після проведення НСРД не впливає на їх результати, а отже пропуск цього строку не є істотним порушенням, яке тягне за собою визнання вказаних доказів недопустимими.
Така позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 28 січня 2020 року (справа №738/329/17), від 08 квітня 2020 року (справа №263/15845/2019) та від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19).
Доводи сторони захисту про те, що носії інформації № 1745 та 1746 не були їй відкриті під час виконання вимог ст. 290 КПК, а тому є недопустимими доказами, є неприйнятними.
Як вже зазначалося вище, вказані носії є додатками до протоколу проведення НСРД у виді аудіо-відеоконтролю особи від 27 лютого 2019 року.
Протокол за результатами проведення цих НСРД було досліджено в судовому засіданні та покладено в основу як виправдувального вироку місцевого суду, так і обвинувального вироку апеляційного суду. При цьому, сторона захисту на жодній стадії судового розгляду не ставила питання про недопустимість вказаного протоколу через те, що ці додатки до протоколу не були їй надані під час виконання вимог ст. 290 КПК, а лише звертала увагу суду на зазначені в протоколі обставини, оскільки вважала, що вони не доводять винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів. Отже, у Суду немає підстав вважати, що невідкриття цих носіїв інформації стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування через технічні проблеми у будь-який спосіб призвело до порушення права ОСОБА_5 на захист.
Щодо протоколів обшуку і освідування від 20 лютого 2019 року
Як правильно зазначив апеляційний суд у вироку, обшук службового кабінета ОСОБА_5 був проведений на підставі ухвали слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду від 20 лютого 2019 року. Вказане рішення суду відповідає вимогам КПК і в ньому відсутні будь-які посилання на результати проведення НСРД, як помилково зазначає захисник у скарзі.
Водночас, посилання в цій ухвалі про залучення до проведення обшуку працівників Управління захисту економіки в Чернігівській області без зазначення їх прізвищ не може бути підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.
Що стосується протоколу освідування, то він був визнаний належним та допустим доказом у виправдувальному вироку суду першої інстанції. При цьому, обґрунтовуючи такий висновок місцевий суд вказав на те, що ця процесуальна дія була проведена уповноваженою особою – слідчим ОСОБА_14 , який залучив до її проведення працівника Управління захисту економіки в Чернігівській області ОСОБА_15 , і в такому випадку норми КПК не зобов`язують слідчого виносити окремий процесуальний документ про залучення інших співробітників для участі в слідчих діях, а отже, вказані протоколи слідчих дій із зазначених підстав не можуть бути визнані недопустимими доказами.
Освідування ОСОБА_5 було проведено відповідно до постанови прокурора від 20 лютого 2019 року, а підставою для його проведення була вірогідність виявлення на його тілі та одязі слідів кримінального правопорушення.
Під час проведення цієї слідчої дії були присутні поняті, співробітники поліції та прокурор, ОСОБА_5 не заперечував проти її проведення та надав на це свою згоду. Протокол слідчої дії був підписаний всіма учасниками, від яких жодних зауважень не надходило.
Таким чином, освідування ОСОБА_5 було проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Відсутність у останнього процесуального статусу підозрюваного не є підставою, яка виключає можливість його проведення, оскільки на той час у органу досудового розслідування були достатні підстави вважати, що на його тілі та одязі можуть зберігатися сліди злочину.
Крім того слід зазначити, що ці протоколи слідчих дій були визнані судом першої інстанції допустимими доказами у справі і вирок місцевого суду в цій частині сторона захисту не оспорювала.
З урахуванням наведеного вказані доводи слід визнати безпідставними.
Щодо провокації злочину зі сторони свідка ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що висновок апеляційного суду про відсутність провокації вчинення злочину ОСОБА_5 є обґрунтованим.
Так, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. У матеріалах справи таких відомостей немає і в касаційній скарзі та доповненнях до неї посилання на ці відомості відсутні.
Як убачається з матеріалів провадження та встановлено судом, ОСОБА_9 неодноразово спілкувався з ОСОБА_5 з приводу покупки буднику, а після прохання останнього надати йому неправомірну вигоду за сприяння у перемозі в електронних торгах, а також ненакладення арешту на майно в сумі 5000 грн ОСОБА_9 звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.
Надалі саме ОСОБА_5 проявив ініціативу та зацікавленість у виконанні умов домовленості, зокрема зареєструвався в системі електронних торгів від імені ОСОБА_9 , здійснював від його імені дії та фінансові операції, пов`язані з участю в торгах, зареєструвався як «технічний» учасник торгів та відмовив іншого учасника – свідка ОСОБА_16 від участі в торгах.
При цьому працівники правоохоронних органів у даному випадку здійснювали лише пасивне спостереження за перебігом подій та здійснювали процесуальне документування злочинної діяльності засудженого.
Сторона захисту в касаційній скарзі також вказує на порушення порядку реєстрації заяви ОСОБА_9 про злочин, що, на її думку, може свідчити про підготовку правоохоронних органів до провокації злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.
Згідно з ч. 4 цієї норми слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
Заява ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення була зареєстрована в Прилуцькій місцевій прокуратурі в день її надходження 29 листопада 2018 року, після чого до ЄРДР було внесено відповідні відомості за № 42018271210000175 та розпочато досудове розслідування з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК.
Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать, що досудове розслідування у кримінальному провадженні було розпочато в передбачений законом спосіб.
Надалі це провадження було об`єднано з кримінальним провадженням № 12018270000000206 від 04 вересня 2018 року та об`єднаному кримінальному провадженню присвоєно вказаний номер. Докази здобуті правоохоронними органами до 29 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 12018270000000206 до його об`єднання з матеріалами кримінального провадження № 42018271210000175 стороною обвинувачення суду не надавались і судом апеляційної інстанції в основу свого рішення покладені не були.
Зважаючи на відсутність у матеріалах провадження доказів, які би вказували на те, що намір на вчинення злочину у ОСОБА_5 сформувався внаслідок стороннього впливу на нього, та з урахуванням активної поведінки останнього спрямованої на реалізацію домовленостей зі ОСОБА_9 , колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновку апеляційного суду у вироку про відсутність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних підбурюванню до вчинення злочину.
Окрім того, істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року.
Тому ці доводи захисту Суд також відхиляє.
Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
У касаційній скарзі захисник стверджує, що апеляційний суд не довів того, що під час вчинення злочину ОСОБА_5 використовував своє службове становище та не надав оцінки тому, що останній фізично не встиг накласти арешт на майно ОСОБА_9 , а отже наявність складу злочину в діях засудженого судом не доведено.
Свої висновки у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину апеляційний суд обґрунтував на підставі сукупності доказів, досліджених та перевірених під час судового розгляду й оцінених судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Спростовуючи висновок місцевого суду про недоведеність, що в діянні ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення, апеляційний суд у своєму рішенні вказав на те, що цим судом не було враховано того, що ОСОБА_5 отримав незаконну вигоду від ОСОБА_9 за вчинення в інтересах останнього дій пов`язаних із сприянням в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу його будинку в смт. Варва Чернігівської області, а також за ненакладення арешту на цей будинок після його оформлення у власність у межах виконавчих проваджень у яких ОСОБА_9 є боржником, та які перебували у провадженні ОСОБА_5 , як начальника Варвинського РВ ДВС, що він був зобов`язаний зробити відповідно до вимог ст.56 Закону України «Про виконавче провадження».
Вказані дії ОСОБА_5 виконав із використанням наданих організаційно-розпорядчих обов`язків та у зв`язку з реалізацією можливостей передбачених займаною посадою.
Під час продажу вказаного житлового будинку через ДП «Сетам» ОСОБА_5 був представником продавця і відповідно до п. 3.1 розділу 3 посадової інструкції представляв відділ у взаємовідносинах, що виникли у зв`язку з його продажею. Окрім того, що він посприяв ОСОБА_9 у перемозі в електронних торгах та купівлі будинку, ОСОБА_5 також безпосередньо своїм підписом та гербовою печаткою затвердив акт про реалізацію предмета іпотеки від 20 лютого 2019 року і видав його ОСОБА_9 .
Також останній, використовуючи надані йому службові повноваження, обіцяв не виконувати обов`язку покладеного на нього вимогами ст. 56 Закону «Про виконавче провадження», що само по собі також утворює склад інкримінованого злочину. У свою чергу, отримані ним від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5000 грн є неправомірною вигодою, оскільки одержані без законних на те підстав.
Таким чином, встановивши сукупність обставин, що належать до предмета доказування в кримінальному провадженні, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про вчинення ОСОБА_5 корупційного злочину у сфері службової діяльності та відповідно до цих обставин його дії обґрунтовано отримали правову кваліфікацію за ч. 3 ст. 368 КК.
З огляду на викладене, доводи касаційної скарги про недоведеність винуватості ОСОБА_5 в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень, в інтересах того, хто надає таку вигоду. не є прийнятними.
Інші порушення
Безпідставними є доводи захисника про те, що апеляційним судом не було вирішено клопотання сторони захисту про долучення та дослідження доказів у справі. Як убачається з журналу судового засідання, під час апеляційного розгляду захисник заявив клопотання про дослідження в суді письмового доказу – інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, яке судом було вирішено. Клопотання про дослідження інших доказів сторона захисту в суді не заявляла та після закінчення дослідження не заперечувала проти переходу суду до наступної стадії апеляційного розгляду.
Також безпідставними є і посилання захисника в касаційній скарзі на незаконний склад суду в суді апеляційної інстанції, до якого входив прокурор ОСОБА_12 , який не мав процесуальних повноважень на підтримання обвинувачення в кримінальному провадженні у зв`язку зі звільненням з посади заступника керівника Прилуцької місцевої прокуратури Чернігівської області.
Відповідно до ст. 3 КПК, сторонами кримінального провадження, крім інших, – з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор. Тобто, прокурор не входить до складу суду, а є стороною у кримінальному провадженні.
Положеннями ст. 37 КПК визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 ст. 36, ч. 3 ст.313, ч. 2 ст. 341 цього Кодексу та ч. 3 цієї статті.
У вказаному кримінальному провадженні було створену групу прокурорів до складу якої, крім інших, також входив перший заступник керівника Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_12 , який брав участь у судовому розгляді справи.
Під час апеляційного розгляду 20 жовтня 2021 року, після з`ясування судом повноважень прокурор ОСОБА_12 був допущений до участі в апеляційному розгляді справи як представник сторони обвинувачення.
При цьому на момент апеляційного розгляду останній не був звільнений з органів прокуратури та не втратив свій статус представника сторони обвинувачення в процесі, а тому його переведення до іншого органу прокуратури, з огляду на наявність у справі постанови керівника відповідної прокуратури про його призначення прокурором у кримінальному провадженні, яка на час апеляційного розгляду не втратила чинності, не може вважатися обставиною, що автоматично позбавляє його цих повноважень у кримінальному провадженні.
Також Судом не встановлено порушень вимог ст. 35 КПК при автоматичному визначені складу суду для розгляду провадження в суді апеляційної інстанції .
Автоматизований перерозподіл справи в апеляційному суді був здійснений за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК, які виключали участь суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_17 у розгляді справи, а суддя ОСОБА_18 був замінений у зв`язку з його звільненням від виконання обов`язків по відправленню правосуддя.
У судовому засіданні 06 грудня 2021 року колегією суддів було ухвалено рішення про продовження апеляційного розгляду справи з урахуванням зміненого складу суду, при цьому жоден з учасників процесу не заперечував проти такого порядку та складу суду.
Окрім того, як убачається з матеріалів провадження та усупереч доводам касаційної скарги, в матеріалах справи є наявний журнал судового засідання від 08 вересня 2022 року (т. 3 а.п. 86-88).
Інші доводи касаційної скарги не містять у собі даних, які би могли ставити під сумнів законність оскаржуваного рішення.
Вирок апеляційного суду є належним чином обґрунтованим та вмотивованим і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 420 КПК.
Під час його перевірки судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які би тягнули за собою його зміну чи скасування, а тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського апеляційного суду від 03 лютого 2023 року щодо ОСОБА_5 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.