Боряк Г.Л., Голова Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності Національної асоціації адвокатів України
Із аналізу звернень адвокатів щодо повідомлення про підозру комітет дійшов до таких висновків.
Повідомлення про підозру адвокату здійснюється у способи, які переважно прямо суперечать принципам верховенства права та законності.
Випадки необґрунтованого повідомлення про підозру адвоката, на думку Комітету, базуються на зверненнях адвокатів Танасійчук О.О., Кравець Р.Ю, Логвинського Г.В., Шевкопляс М.П., Залужняк О.В., Сергієнко О.П., Шалімова Л.О., Чібірдіна О.В., Богатиря В.В. та ін.
Зокрема, органами досудового розслідування на власний розсуд тлумачиться порядок здійснення повідомлення про підозру спеціальному суб’єкту в порядку, передбаченому ст. 481 КПК.Слід розрізняти вказаний порядок до внесення змін до ст. 481 КПК України та після.
При цьому, ураховуючи сам факт змін до процесуальної норми в контексті права передоручення здійснення повідомлення про підозру, такого права не існувало у спеціально уповноваженого прокурора до 04.10.2019 року, так як і не передбачене Кримінальним процесуальним кодексом України право прокурора надавати доручення іншому прокурору.
Принцип законності кримінального процесу (ст. 9 КПК України) визначає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно додер-жуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Отже, відсутність у процесуальному законі прямо передбаченого права прокурора на пере-доручення виключає здійснення повідомлення про підозру іншою процесуальною особою, аніж визначеною ч.1 п.1 ст. 481 КПК України до моменту внесення змін у ч. 4 вказаної норми.
Також комітетом на основі аналізу ситуації щодо здійснення повідомлення про підозру шляхом надсилання поштою або в порядку, визначеному для вручення процесуальних викликів, зроблені такі висновки.
Повідомлення про підозру, на відміну від повідомлення про дату та час процесуальної дії, яка повинна відбутись, або яка відбулась, поєднане із процесуальними обов’язками уповноваженої особи сторони обвинувачення. Наприклад, процесуальна дія – повідомлення про підозру – передбачає не лише вручення письмового документу, який відповідає вимогам ст. 277 КПК України, а й дотримання умов, визначених ч.3 ст. 276 КПК (після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов’язані детально роз’яснити кожне із зазначених прав).
Здійснення повідомлення про підозру повинно забезпечуватись процесуальним викликом із наданням особі необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом, у тому числі, і для укладення договору з адвокатом (ст. 28, 46, ч. 8 ст. 135 КПК України). Відсутність процесуального виклику істотно порушує процесуальний порядок (п. 2 ч. 2 ст. 46 КПК України) та право особи на захист.
Неприбуття особи за процесуальним викликом без поважних причин тягне за собою застосування заходів процесуального примусу, визначених ст.ст. 139, 140 КПК України.
При визначені способів здійснення повідомлення про підозру стаття 278 КПК України кореспондує Главі 11 процесуального закону. Однак слід розрізняти процесуальні виклики від процесуальних повідомлень, ураховуючи, що виклик і повідомлення відрізняються за своїм змістом та правовою природою.
Так, повідомлення про підозру пов’язане із вчиненням стороною обвинувачення обов’язкових дій, визначених ч. 3 ст. 42, ч.3 ст. 276 КПК України. Тобто, вручення повідомлення про підозру є активною процесуальною поведінкою сторони обвинувачення, яка не означає лише надання письмового документу.
Оголошення документу на вулиці під відеозапис, або в інший спосіб, передбачений ч. 2 ст. 135 КПК України для процесуальних викликів, зокрема, через ЖЕО, адміністрацію місця роботи, порушує процесуальний порядок та права особи, у тому числі, і на захист.
Зокрема, адвокат має право укласти угоду з іншим адвокатом на захист своїх прав. Тим більше, що адвокатська спільнота цьому активно сприяє й колеги масово допомагають захистом від необґрунтованої підозри.
Ураховуючи беззаперечність того, що заходи забезпечення кримінального провадження пов’язані із фактом набуття особою статусу підозрюваного (ч.3 ст. 132 КПК України), у підозрюваного є право не лише надати свої показання на момент її здійснення, а і вчинити всі допустимі процесуальні дії на свій захист.
Тому способи, які допустимі для викликів, не можуть бути допустимими для повідомлення про підозру.Статтею 276 КПК України обмежено випадки повідомлення про підозру, а саме:
- затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;
- обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів;
- наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Забезпечення права на захист повинно бути дотримано в кожному із випадків.
Зокрема, залучення адвокатів із Центрів безоплатної вторинної правової допомоги допускається лише тоді, коли в особи немає адвоката за договором (ст. 48 КПК України). Слідчий, прокурор, суд зобов’язані повідомити адвоката, якого вимагає особа негайно після її затримання, або при необхідності вручити повідомлення про підозру. Неявка адвоката за договором без поважних причин фіксується процесуальним рішенням слідчого, прокурора (ст.110 КПК України), і лише ця обставина може стати підставою для забезпечення особи адвокатом із Центру БПД.
Порушення процесуального порядку забезпечення права на захист особи є порушенням професійних прав адвокатів за договором, і такі ситуації набувають масового характеру.
Наявністю достатніх доказів для підозри, у більшості випадків стають відомості, унесені до ЄРДР, де фігурують особисті дані конкретної особи. Закон не встановлює строків вручення письмового повідомлення про підозру особі, відомості про яку внесені до ЄРДР, але сам факт потребує прийняття процесуального рішення в порядку ст. 276 КПК України.
Незважаючи на це, слідчими суддями масово задовольняються клопотання про обшуки, арешт майна та ін., обмежуються права особи без виконання вимог ч.1 п. 3 ст. 276 КПК України, відомості про вчинення кримінального правопорушення щодо якої внесені до ЄРДР.
Зважаючи на це, слідчі судді не завжди належним чином виконують функцію судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України).
Така ситуація прямо порушує принцип верховенства права, законності (ст. 8, 9 КПК України) та є неприпустимою.Також непоодинокими є випадки, коли у кримінальному провадженні наявне більше однієї, однакової за змістом, письмової підозри. Сторона обвинувачення та суди мотивують це тим, що перша підозра була вручена у протиправний спосіб, а тому, прокурор після того, коли строки, визначені у ст. 219 КПК спливають, вирішує, що особа не набула статусу підозрюваного, та здійснює друге та більше повідомлення про підозру із однаковим змістом. Така позиція є не припустимою з огляду на обмеження дій сторони обвинувачення розумними строками (ст. 28 КПК). Захистом від такої ситуації, на нашу думку, є формування тактики, що унеможливлює продовження строків досудового розслідування у порядку, передбаченому ст. 219, 295-1 КПК України.
Також комітетом були складені правові висновки за зверненням адвокатів, які стосувались повідомлення про підозру, в основу якої покладені обставини здійснення ними адвокатської діяльності, що, на думку сторони обвинувачення, поєднана із скоєнням кримінального правопорушення. Така позиція є неприпустимою.
Використання процесуальних інструментів адвокатом на виконання доручення клієнта передбачає принцип змагальності. Одна сторона у процесі подає ті документи, заяви, клопотання, пояснення, докази, які вважає необхідними для представлення своєї позиції, інша сторона їх спростовує.
Подання доказів, написання позовів, клопотань, відзивів, відповідей на відзив, заперечень на відповідь на відзив, скарг, надання юридичних консультацій, звернення до ЄСПЛ – це необхідні та достатні інструменти представництва, які можуть бути використані адвокатом на власний розсуд за згодою клієнта. Діяльність адвоката в цивільному, адміністративному та господарському процесі, обсяг та спосіб відповідальності сторін, належать винятково до інституту цивільного або господарського права та ніяк не перетинаються із кримінальним правом.
Обрання певних способів досягнення процесуальної мети є правовою позицією адвоката, утручання в яку заборонено законом. Адвоката не може бути притягнуто до відповідальності за його позицію, яка ґрунтується на законі, ураховуючи, що вчинення злочину – це порушення закону.
Тому притягнення адвоката до відповідальності за надання адвокатами порад чи без-посередньо допомоги щодо вибору способу захисту порушених прав і використання у зв’язку із цим процесуальних механізмів не може бути підставою для притягнення їх до кримінальної відповідальності, адже така діяльність є законною.
Зарахування способів та методів захисту інтересів клієнта до випадків скоєння адвокатом кримінального правопорушення є актом наступу на професію та невідповідністю дій сторони обвинувачення процесуальній меті, визначеній ст. 2 КПК України.
Також членами комітету проаналізовані численні звернення щодо невиконання стороною обвинувачення рішень національних судів, якщо вони пов’язані із захистом від необґрунтованої підозри. На основі аналізу адвокатам запропоновано у співпраці із комітетом, формувати адекватні ситуації, правові тактики та стратегії, здійснювати належний захист своїх професійних прав та гарантій.
Стосовно нормативного регулювання зазначимо таке. Відповідно до ч. 2 ст. 59 Конституції України для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура. Механізми реалізації цього конституційного положення встановлюються в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в інших законодавчих актах України та у статутах адвокатських об’єднань.
Норма, яка визначає суспільну роль адвоката, міститься в розділі ІІ Конституції України «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина», чим підкреслюється особливий характер цього правового інституту, діяльність якого спрямована на допомогу державі у виконанні нею певних функцій, визначених Конституцією.
Згідно зі ст. 3 Конституції України утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави. Для реалізації цього обов’язку створюються відповідні інститути. Покладання саме на адвокатуру визначених вище завдань пов’язано з проголошеним на конституційному рівні права кожного на правову допомогу, у тому числі й безоплатну (у передбачених законом випадках), а також права кожного на вільний вибір захисника своїх прав.
Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (ст. 4 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Стаття 23 вищевказаного Закону передбачає, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема:
- забороняються будь-які втручання і переш-коди здійсненню адвокатської діяльності;
- забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею.
Із цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом.
Проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть здійснюватися винятково з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя:
- забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності;
- адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості;
- забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом;
- забороняється втручання у правову позицію адвоката;
- не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов’язки адвоката;
- забороняється ототожнення адвоката з клієнтом.
Отже, формування тактики активного захисту від необґрунтованої підозри, яка в більшості випадків звернень колег до комітету є перешкоджанням адвокату в реалізації своїх повноважень, повинна бути пов’язана із глибоким розумінням правозахисником змісту процесуального закону та активною позицією відстоювання професії.