АДВОКАТУРА, НОВИНИ

Про тактику захисту шляхом виявлення та доведення порушень в процедурі доказування, збирання та оцінки доказів, адвокат Несінов

Про тактику захисту шляхом виявлення та доведення порушень в процедурі доказування, збирання та оцінки доказів  розповів адвокат, автор книг і статей на правову тематику Олег Несінов під час заходу з підвищення професійного рівня адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектор докладно проаналізував разом з учасниками тактику захисту шляхом виявлення та доведення порушень в процедурі доказування, збирання та оцінки доказів, а саме:

  • 1. Практика невиконання слідчими, прокурорами, вимог ст. 94 КПК щодо оцінки доказів.
  • 2. Заперечення законності та допустимості доказів зібраних оперуповноваженими.
  • 3. Щодо дотримання слідчим (прокурором) вимог обгрунтованості обвинувачення шляхом викладення встановлених обставин, що підлягають доказуванню з посиланням на докази якими вони підтверджуються.
  • 4. Щодо дотримання слідчим (прокурором) вимог КПК зазначати в реєстрі матеріалів досудового розслідування реквізити всіх процесуальних рішень, в т.ч. стосовно оцінки доказів.
  • 5. Практика невиконання вимог оцінки доказів слідчими суддями.
  • 6. Використання вимог закону щодо заборони надання до початку судового розгляду інших, ніж передбачені ч.4 ст.291 КПК, документів.
  • 7. Практика порушення стороною обвинувачення процедури подання суду доказів та їх дослідження.
  • 8. Практика невиконання стороною обвинувачення вимог закону щодо доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК та належності та допустимості поданих доказів.
  • 9. Особливості вимог КПК щодо процедури оцінки доказів, та системні порушення цих вимог судами.
  • 10. Системні порушення у вигляді збирання судами доказів шляхом допиту свідків, потерпілого, експерта, ін., та використання недозволених методів.
  • 11. Практика безпідставного відхилення судом доказів сторони захисту, в т.ч. шляхом не передбаченої законом їх критичної оцінки.
  • 12. Порушення в практиці оцінки доказів при застосування спрощеної процедури судового розгляду передбаченої ч.3 ст. 349 КПК. Неузгодженість положень ст. 349 КПК з іншими положеннями КПК та загальними засадами процесуального законодавства.
  • 13. Заперечення проти судової практики відмови стороні захисту у повторному дослідженні доказів при розгляді апеляційної скарги.
  • 14. Наслідок поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів судом.
  • 15. Висновки.

У рамках характеристики виявлення та доведення порушень в процедурі доказування, збирання та оцінки доказів акцентовано на наступному:

1. Практика невиконання слідчими, прокурорами вимог ст. 94 КПК щодо оцінки доказів

Згідно зі ст. 84 КПК доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, а доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів (ч. 2 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК). Стаття 94 КПК прямо покладає на слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд обов’язок оцінювати кожний доказ щодо належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів – щодо достатності та взаємозв’язку.

Оцінка доказів є обов’язковим елементом доказування. Якщо оцінка доказів відсутня, це означає невиконання слідчим або прокурором обов’язку доказування. Звертається увага, що так само, як суд викладає оцінку доказів у процесуальному рішенні, слідчий і прокурор повинні демонструвати результати такої оцінки, інакше неможливо підтвердити, що підозра чи обвинувачення ґрунтуються саме на доказах, а не на припущеннях.

2. Заперечення законності та допустимості доказів, зібраних оперуповноваженими

Відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК докази збираються сторонами кримінального провадження, а згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК оперуповноважені не належать до сторони обвинувачення. Тому законність та допустимість доказів, отриманих ними, повинна бути предметом заперечень сторони захисту.

2.1. Щодо права оперуповноважених складати протоколи

Відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію. Оперуповноважений не є органом досудового розслідування, тому складання ним протоколів повинно заперечуватися стороною захисту.

2.2. Щодо права оперуповноважених брати участь у слідчих діях:

  • Виправдальний вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 13.04.2017 у справі № 315/396/16-к, де зазначено, що участь оперуповноважених у проведенні обшуку житла є незаконною та порушує вимоги ч. 1 ст. 236 КПК і ст. 30 Конституції України.
  • Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24.01.2017 у справі № 373/2562/15-к, яким протокол обшуку визнано недопустимим через участь оперуповноваженого без письмового доручення слідчого.

Таким чином, оперуповноважені не є учасниками кримінального провадження, тому їх участь у слідчих діях має заперечуватися.

2.3. Щодо можливості надання доручень оперуповноваженим та обсягу їх прав

Стаття 41 КПК дозволяє оперативним підрозділам виконувати слідчі та негласні слідчі дії за письмовим дорученням слідчого чи прокурора. Водночас підкреслюється, що доручення адресуються саме підрозділам, а не конкретним оперуповноваженим.

Лектор вважає недосконалістю ст. 41 КПК те, що вона не визначає чітко обсяг повноважень конкретного оперуповноваженого.

Судова практика:

  • Постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 06.12.2021 у справі № 663/820/15-к (провадження № 51-2075кмо20): виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого або прокурора і не може бути доручене оперативним підрозділам.
  • ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06): усі юридичні колізії мають тлумачитися на користь особи.

3. Дотримання вимог обґрунтованості обвинувачення шляхом посилання на докази

Обґрунтованість обвинувачення означає не просте викладення позиції прокурора, а демонстрацію того, що висновки підтверджуються конкретними доказами.

Судова практика:

  • Постанова Верховного Суду України від 24.11.2016 у справі № 5-328кс16: обвинувальний акт є підсумковим процесуальним документом, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування.
  • Ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.06.2014 у справі № 185/3347/14-к (провадження № 11-кп/774/761/14): обвинувальний акт має містити обґрунтування доказів і висновків щодо винуватості особи.

Отже, посилання на докази повинні міститися безпосередньо в повідомленні про підозру та обвинувальному акті, а не в реєстрі чи додатках.

4. Вимоги щодо відображення оцінки доказів у реєстрі матеріалів досудового розслідування

П. 2 ч. 2 ст. 109 КПК вимагає зазначення в реєстрі матеріалів досудового розслідування реквізитів усіх процесуальних рішень. Тому оцінка доказів слідчим чи прокурором також повинна бути відображена в реєстрі. Відсутність таких відомостей, на думку лектор, свідчить про відсутність підстав для складання обвинувального акта і може бути підставою для його повернення прокурору.

5. Практика невиконання вимог оцінки доказів слідчими суддями

Стаття 94 КПК поширюється і на слідчих суддів. Крім того:

  • п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК вимагає зазначати в ухвалі встановлені обставини з посиланням на докази;
  • п. 4 ч. 1 ст. 196 КПК вимагає посилання на докази в ухвалі про застосування запобіжного заходу.

На практиці ці вимоги системно не виконуються, особливо при застосуванні та продовженні тримання під вартою, що призвело до ухвалення низки пілотних рішень ЄСПЛ.

6. Заборона надання суду інших документів до початку судового розгляду

Частина 4 ст. 291 КПК визначає вичерпний перелік документів, які можуть додаватися до обвинувального акта. Надання інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Сторона захисту може заперечувати проти долучення до початку розгляду постанов про зміну групи прокурорів, позовних заяв із додатками, клопотань про запобіжні заходи тощо.

7. Практика порушення стороною обвинувачення процедури подання та дослідження доказів

  • клопотання про виклик свідків мають заявлятися у підготовчому судовому засіданні (ч. 2 ст. 315 КПК);
  • у вступній промові прокурор повинен повідомити, якими доказами підтверджуватиме обставини та в якому порядку вони досліджуватимуться (ч. 1 ст. 349 КПК).

Відмова прокурора від вступної промови означає втрату можливості посилатися на докази та порядок їх дослідження. Також наголошується, що прокурор зазвичай подає не докази, а лише джерела доказів, які попередньо не були оцінені згідно зі ст. 94 КПК.

8. Практика невиконання обов’язку доказування обставин за ст. 91 КПК

Сторона обвинувачення повинна довести всі обставини, перелічені у ст. 91 КПК: час, місце, спосіб, мотив, мету, пом’якшуючі обставини, обставини, що виключають кримінальну відповідальність тощо.

Судова практика:

  • Постанова ККС ВС від 12.02.2019 у справі № 522/2256/16-к: на сторону обвинувачення покладається обов’язок доводити не лише обставини ст. 91 КПК, а й належність та допустимість доказів.

На практиці процедура доказування належності та допустимості доказів фактично не здійснюється.

9. Особливості вимог КПК щодо процедури оцінки доказів та системні порушення цих вимог судами

9.1. Розбір положень ст. 94 КПК – оцінка доказів

Стаття 94 КПК встановлює, що слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд оцінюють кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів — лише з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття процесуального рішення. Також жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Звертається увага на такі принципові положення:

  • належність, допустимість і достовірність можуть оцінюватися лише щодо кожного доказу окремо;
  • сукупність доказів не може оцінюватися щодо допустимості чи достовірності, а лише щодо достатності та взаємозв’язку;
  • оцінка доказів необхідна для ухвалення будь-якого процесуального рішення, а не лише вироку;
  • внутрішнє переконання повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин провадження.

Звертається увага, що:

  • дотримання вимог щодо достатності та взаємозв’язку доказів має бути продемонстроване і доведене;
  • посилання лише на внутрішнє переконання без посилання на закон суперечить ст. 94 КПК;
  • при оцінці доказів повинні застосовуватися насамперед ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК про презумпцію невинуватості;
  • оцінка доказів можлива лише після дослідження всіх обставин справи;
  • суд повинен перевіряти законність отримання доказів, у тому числі на предмет порушень ст. 87 КПК.

Також підкреслюється, що відповідно до ст. 370 КПК судове рішення має ґрунтуватися на доказах, оцінених згідно зі ст. 94 КПК. За відсутності належної оцінки доказів неможливо стверджувати про об’єктивне встановлення обставин кримінального провадження.

9.2. Деякі позиції КСУ та ЄСПЛ щодо оцінки доказів

У Рішенні КСУ від 20.10.2011 № 12-рп/2011 (справа № 1-31/2011) зазначено: збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом, а обвинувачення не може ґрунтуватися на фактичних даних, отриманих із порушенням конституційних положень або встановленої законом процедури.

Практика ЄСПЛ:

  • У справі «Луценко проти України» (рішення від 18.12.2008) ЄСПЛ наголосив, що при оцінці справедливості провадження необхідно враховувати якість доказів та обставини їх отримання, а також перевіряти, чи не виникають сумніви щодо їх достовірності та точності.
  • У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21.04.2011, заява № 42310/04) ЄСПЛ зазначив, що використання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, робить кримінальне провадження несправедливим у цілому незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи були вони вирішальними для засудження.

10. Системні порушення у вигляді збирання судами доказів шляхом допиту свідків, потерпілих, експертів та використання недозволених методів

Зазначено, що:

  • показання є процесуальним джерелом доказів (ч. 2 ст. 84 КПК);
  • збирання доказів покладено на сторони провадження (ч. 1 ст. 93 КПК);
  • право допиту належить сторонам, а не суду (ст. 352 КПК);
  • право ставити запитання свідкам під час допиту також належить сторонам (ст. 96 КПК).

Водночас ч. 11 ст. 352 КПК дозволяє суду ставити запитання після завершення допиту сторонами. Відповіді на такі запитання вже не можуть розглядатися як показання у розумінні ст. 95 КПК, а тому не повинні мати статус доказів.

Рекомендація захисту — ще до початку допиту звертати увагу суду на необхідність дотримання належної правової процедури та недопустимість використання як доказів відповідей, отриманих виключно на запитання суду.

11. Практика безпідставного відхилення судом доказів сторони захисту

Наведено типовий приклад, коли суд відхиляє показання свідка захисту, мотивуючи це тим, що вони не узгоджуються із сукупністю доказів сторони обвинувачення. Лектор вважає такий підхід незаконним.

Зазначається, що:

  • недостовірність або заінтересованість свідка повинна доводитися стороною, яка це стверджує (ч. 2 ст. 96 КПК);
  • закон не наділяє суд правом «критично оцінювати» докази;
  • ігнорування доказів захисту свідчить про упередженість суду.

Судова практика: ВС/ККС, справа № 91/4689/19, постанова від 21.03.2023

Пункт 16: Суд не має права ігнорувати частину доказів лише тому, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність неспростованих доказів альтернативної версії подій породжує розумний сумнів щодо доведеності вини.

Пункт 36: Докази захисту не можуть відкидатися лише через те, що вони суперечать доказам обвинувачення. Інакше можна було б так само стверджувати, що докази обвинувачення спростовуються доказами захисту. Таке відхилення суперечить принципу in dubio pro reo.

11.1. Важлива судова практика на допомогу захиснику

●           ЄСПЛ, справа «Котенко та інші проти України»: ЄСПЛ визнав, що безпідставне неврахування судами доводів сторони, які є важливими та стосуються суті спору, становить порушення Конвенції.

●           ВС/ККС, справа № 601/1143/16, постанова від 29.09.2020: Суд звернув увагу на асиметричність правил доказування. Частина 3 ст. 17 КПК забороняє ґрунтувати обвинувачення на незаконних доказах, але не містить аналогічної категоричної заборони щодо доказів, які спростовують обвинувачення і подаються стороною захисту.

●           ВС/ККС, справа № 357/14462/14-к, постанова від 15.02.2018: Підставою для визнання доказів недопустимими була якість документів, складених у ході процесуальних дій.

●           Велика Палата Верховного Суду, постанова від 16.11.2023 (провадження № 11-228сап21): Для належного мотивування судового рішення недостатньо лише процитувати закон та перелічити докази. Суд повинен викласти власні висновки щодо оцінки доказів і навести переконливі аргументи на користь прийнятого рішення.

12. Порушення при застосуванні спрощеної процедури судового розгляду (ч. 3 ст. 349 КПК)

Частина 3 ст. 349 КПК дозволяє суду за відсутності заперечень учасників не досліджувати докази щодо неоспорюваних обставин.

Однак зазначено, що:

  • відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК будь-які обставини можуть встановлюватися лише доказами;
  • згода сторін не може замінити процедуру доказування;
  • це суперечить ст. 92 КПК щодо обов’язку сторони обвинувачення довести всі обставини справи.

Судова практика:

  • ВС/ККС, справа № 522/2256/16-к від 12.02.2019 — обов’язок доведення належності та допустимості доказів покладається на сторону обвинувачення.
  • ВС/ККС, справа № 371/834/17 від 02.04.2019 — навіть скорочений розгляд не звільняє суд від обов’язку надати правильну кваліфікацію діям обвинуваченого.

Лектор робить висновок, що без дослідження доказів неможливо встановити фактичні обставини та правильно кваліфікувати діяння.

13. Заперечення проти судової практики відмови стороні захисту у повторному дослідженні доказів під час апеляційного розгляду

Сформована судова практика фактично ставить сторону захисту у невигідне становище. Апеляційні суди часто відмовляють у повторному дослідженні доказів, хоча одночасно виходять із того, що переоцінка доказів суду першої інстанції можлива лише після їх безпосереднього повторного дослідження. Це створює ситуацію, коли задоволення апеляційної скарги стає практично неможливим, а право на апеляційний перегляд втрачає реальний зміст. Це фактично обмежує гарантоване ст. 129 Конституції України право на перегляд судового рішення.

Судова практика:

●           Постанова ККС ВС від 24.11.2022 у справі № 183/6737/17:

Верховний Суд зазначив, що апеляційний суд фактично є останньою інстанцією, яка має можливість перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції. Саме тому на апеляційний суд покладається обов’язок досліджувати та оцінювати докази.

Також Верховний Суд підкреслив, що в окремих випадках дослідження доказів апеляційним судом є додатковою гарантією права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У цій же постанові вказано, що доводи апеляційної скарги повинні бути ретельно перевірені апеляційним судом із наведенням власних переконливих мотивів їх прийняття або відхилення, у тому числі шляхом повторного дослідження доказів, якщо про це заявлено відповідне клопотання. Безпідставне залишення такого клопотання без задоволення Верховний Суд визнав неправильним.

●           Постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 03.04.2023 у справі № 537/984/20:

Апеляційний суд має право повторно досліджувати обставини кримінального провадження навіть за відсутності клопотання сторони про повторне дослідження доказів, якщо в апеляційній скарзі ставиться питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження або про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

●           Ухвала ВССУ від 20.10.2015 (справа № 5-2049км15) та п. 29 Постанови Пленуму ВССУ № 6 від 03.06.2016:

Зазначено, що якщо апеляційний суд бачить можливу недоведеність вини особи або інші підстави для покращення її становища, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази. Таку необхідність зумовлюють завдання кримінального провадження, принцип верховенства права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Практика повторного дослідження доказів за апеляційними скаргами прокурорів, особливо на виправдувальні вироки, є значно сприятливішою, ніж практика розгляду аналогічних клопотань сторони захисту. Тому аргументація захисника щодо необхідності повторного дослідження доказів повинна бути максимально переконливою.

14. Наслідок поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів судом

Судова практика:

Постанова ККС ВС від 21.11.2023 у справі № 991/722/21:

Сторона захисту має право реалізовувати свої процесуальні права, зокрема право на доступ до матеріалів, які можуть підтверджувати позицію захисту щодо провокації кримінального правопорушення. Якщо одна зі сторін своїми діями унеможливила або істотно ускладнила дослідження важливих доказів, наслідки такої поведінки повинні тлумачитися на користь протилежної сторони. Такий підхід необхідний для недопущення заохочення сторін до використання подібних процесуальних прийомів.

З огляду на це, сторона захисту може використовувати зазначену правову позицію в ситуаціях, коли сторона обвинувачення не відкриває матеріали, приховує докази або іншим чином перешкоджає їх дослідженню судом.

15. Висновки

1. Недосконалість судової практики.

Існуюча судова практика щодо:

  • збирання доказів;
  • оцінки доказів;
  • доведення їх допустимості;
  • доведення їх належності;
  • доведення їх достовірності,

залишається недосконалою та не реагує належним чином на низку системних порушень у сфері доказування.

2. Порушення процедур доказування можуть бути використані захистом.

Приклади порушень:

  • під час збирання доказів;
  • під час їх оцінки;
  • під час доказування;
  • при відкритті матеріалів;
  • при долученні доказів,

можуть використовуватися стороною захисту для:

  • визнання доказів недопустимими;
  • скасування вироків;
  • посилення позиції захисту у кримінальному провадженні.

3. Використання недосконалостей кримінального процесуального законодавства.

Ч. 6 ст. 9 КПК прямо передбачає можливість застосування загальних засад кримінального провадження у випадках прогалин або неоднозначності законодавчого регулювання. Ця норма надає стороні захисту додаткові процесуальні можливості та переваги.

4. Запропонована тактика захисту.

Тактика захисту шляхом виявлення та доведення порушень:

  • процедури доказування;
  • процедури збирання доказів;
  • процедури оцінки доказів,

є самостійним та ефективним інструментом захисту, який доцільно активно використовувати у кримінальному провадженні.

Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.

Related Posts: