Чинне законодавство не містить визначення поняття «ризикова діяльність», а ознаки ризикової діяльності, визначені в пункті 3.3. глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 серпня 2012 року No 346, мають нечіткий та загальний характер і не містять об’єктивних критеріїв, тобто не відповідають вимогам «якості закону» та юридичної визначеності як складових принципу верховенства права, що не дозволяє банкам відокремлювати правомірну поведінку від протиправної та передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
25 червня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного
адміністративного суду розглянув касаційну скаргу Національного Банку України
(далі – НБУ) на рішення Окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду м. Києва від 24 червня 2020 року у справі No 640/10798/19 (провадження No К/9901/18929/20) за позовом Публічного акціонерного товариства (далі – ПАТ) Акціонерний комерційний банк (далі – АКБ) «ІНДУСТРІАЛБАНК» до Національного банку України про визнання протиправним та скасувати рішення НБУ від 03.06.2019 No 215/БТ «Про накладення штрафу на ПАТ АКБ «ІНДУСТРІАЛБАНК».
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
У період з 24.09.2018 по 29.10.2018 Департаментом фінансового моніторингу
проведено планову виїзну перевірку з питань дотримання ПАТ АКБ «ІНДУСТРІАЛБАНК» законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за період діяльності з 01.07.2014 по 01.08.2018.
Результати проведеної перевірки оформлені довідкою від 10.12.2018, у висновках якої зазначено про наявність випадків порушення ПАТ АКБ “ІНДУСТРІАЛБАНК” вимог Закону України від 14.10.2014 No 1702-VII «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі – Закон No 1702-VII), Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 26.06.2015 No 417 (далі – Положення про фінмоніторинг No 417).
03.06.2019 Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків,
нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ на підставі висновків, викладених
у довідці було прийнято рішення No215/БТ «Про накладення штрафу на ПАТ АКБ
«ІНДУСТРІАЛБАНК» за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового
моніторингу.
У вказаному рішенні НБУ зазначено, що на ПАТ АКБ «ІНДУСТРІАЛБАНК» накладено штраф у зв`язку з тим, що під час перевірки виявлено, що Банк:
не здійснив належних заходів щодо вивчення клієнтів ПАТ АКБ «ІНДУСТРІАЛБАНК»: ТОВ «ФК «Кредо – Інвест», ТОВ «АВІС – ІНВЕСТМЕНТС», ТОВ «ТД ПОЛІТЕХСІСТЕМС» та ТОВ «АЙУР ФІНАНС», передбачених у внутрішніх документах банку з питань фінансового моніторингу; не здійснив поглиблену перевірку вказаних підприємств в передбачених законодавством з питань запобігання легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму та внутрішніми документами банку випадках; не відмовляв відповідно до вимог статті 10 Закону No 1702-VII зазначеним вище клієнтам у проведенні фінансових операцій; не звертався із запитами до органів виконавчої влади, державних реєстраторів, правоохоронних органів, юридичних осіб, щодо вивчення та ідентифікації зазначених вище клієнтів, та їх фінансових операцій.
На підставі вказаних висновків Комітет з питань нагляду та регулювання
діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ дійшов висновку
про здійснення банком ризикової діяльності за ознаками, передбаченими
абзацами 14 та 16 пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення про застосування
Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою
Правління НБУ від 17.08.2012 No 346 (далі – Положення No 346), що є порушенням статті 48 Закону України від 7 грудня 2000 року No 2121-III «Про банки і банківську діяльність» (далі – Закон No 2121-III).
Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили із відсутності в діях позивача порушень у сфері фінансового моніторингу та ознак здійснення
ризикової діяльності. Судами зазначено, що відповідачем не доведено, що діяльність банку загрожувала інтересам вкладників чи інших кредиторів банку. Суди прийшли до висновку, що під час реалізації наглядових повноважень відповідачем не дотримано однієї з обов`язкових складових принципу верховенства права – правової визначеності, НБУ в оспорюваному рішенні про застосування штрафних санкцій до ПАТ АКБ «ІНДУСТРІАЛБАНК» не навів чітких ознак ризикової діяльності банку, які можуть завдати шкоду інтересам клієнтів та кредиторам банку, не довів наявність таких ознак у діях банку.
Верховний Суд залишив касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів
попередніх інстанцій – без змін.
ОЦІНКА СУДУ
Законом No1702-VII не визначене поняття «ризикова діяльність» банку або іншого суб`єкта первинного фінансового моніторингу та будь-яка діяльність до такої не віднесена.
При цьому, частиною другою статті 48 Закону No2121-III встановлено, що перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку НБУ про провадженням банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.
Таким нормативним актом є Положення No346.
Проаналізувавши Положення No 346 в частині ознак ризикової діяльності, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що вказаним
Положенням визначено, що «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не є тотожними поняттями, оскільки визначаються та характеризуються різними ознаками, та відповідно до цього нормативного документа, в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків. Такий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 18.12.2019 у справі No 520/1636/19 та від 29.07.2020 у справі No 640/13564/19.
Окрему увагу в даній справі колегія суддів Верховного Суду приділила питанню «якості закону», наголосивши на тому, що чинне законодавство не містить
визначення поняття «ризикова діяльність», а ознаки ризикової діяльності,
визначені в пункті 3.3. глави 3 розділу І Положення No346, мають нечіткий
та загальний характер й не містять об`єктивних критеріїв, тобто не відповідають
вимогам «якості закону» та юридичної визначеності як складових принципу
верховенства права, що не дозволяє банкам відокремлювати правомірну поведінку від протиправної та передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
Натомість, відсутність у законодавстві чітких ознак «ризикова діяльність» створює для банків небезпечну правову невизначеність, коли банк не може
заздалегідь встановити, чи є відповідна діяльність забороненою, чи повинен банк заздалегідь припинити її здійснення та заборонити її клієнтам. З іншого боку, така правова невизначеність невиправдано розширює підстави для НБУ для застосування заходів впливу до банків за будь -яку правомірну дію виключно на підставі суб`єктивних суджень.
При цьому в пункті 3.3. глави 3 розділу І Положення No 346 наводяться примірні, а не конкретні ознаки діяльності, які, як визначено, лише «можуть бути» ризиковими. Більшість ознак – це загальний опис фінансових операцій банків
та їх клієнтів без вказівки на конкретні фактори/критерії, що можуть свідчити
про створення такими операціями надзвичайних та неприйнятних ризиків, загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
З урахуванням наведеного, оскільки НБУ не наведено чітких критеріїв, за якими було зроблено висновок про ризикову діяльність ПАТ АКБ “ІНДУСТРІАЛБАНК” з наведенням конкретних правових норм, на підставі яких можна встановити, що здійснені клієнтами банку фінансові операції перераховані вище є ризиковою
діяльністю банка, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх
інстанцій про недотримання НБУ, як суб`єктом владних повноважень, під час
реалізації наглядових повноважень одного з обов`язкових складових принципу
верховенства права – правової визначеності, оскільки в рішенні про застосування штрафних санкцій до ПАТ АКБ «ІНДУСТРІАЛБАНК» він не навів чітких ознак ризикової діяльності банку, які можуть завдати шкоду інтересам клієнтів та кредиторам банку, не довів наявність таких ознак у діях банку.
Враховуючи те, що судом встановлено відсутність в діях позивача порушень у сфері фінансового моніторингу та ознак здійснення ризикової діяльності, й до того ж відповідачем не доведено, що діяльність банку загрожувала інтересам
вкладників чи інших кредиторів банку, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення НБУ від 03.06.2019 No215/БТ «Про накладення штрафу на ПАТ АКБ «ІНДУСТРІАЛБАНК»
Детальніше з текстом постанови Верховного Суду від 25 червня 2021 року у справі No 640/10798/19 можна ознайомитися за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/97911626.