За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні
кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК. Ухвалою
апеляційного суду зазначений вирок залишено без змін.
У касаційній скарзі засуджений, серед іншого, послався на те, що вилучення
та долучення до кримінального провадження поліетиленового пакунка
з амфетаміном здійснювалося з порушенням вимог ст. 237 КПК та Інструкції про
порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом No 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 Генеральної прокуратури України, Міністерством внутрішніх справ України, Державною податковою адміністрацією України, СБУ, ВСУ та Державною судовою адміністрацією України (далі – Інструкція), оскільки слідчим не було складено протоколу огляду пакета – речового доказу, не були залучені поняті, не вказаний розмір пакета, його вага, не був залучений спеціаліст-хімік для визначення речовини у пакеті, пакет у його присутності не опломбовувався, підписами слідчого, понятих та ОСОБА_1 не засвідчувався, копію протоколу про вилучення пакета слідчим вручено не було. Такі порушення ОСОБА_1 вважає істотними та такими, що тягнуть за собою визнання доказу недопустимим.
За результатами розгляду касаційної скарги ВС скасував оскаржувані вирок
та ухвалу. Щодо доводів засудженого про недопустимість доказів, отриманих під час огляду, колегія суддів ВС виходила з такого.
Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення
лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження,
та речей, вилучених з обіг у. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному
огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має
право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати
плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які
мають значення для кримінального провадження (ч. 7 ст. 237 КПК).
Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний,
захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.
З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів (ч. 3 ст. 237 КПК).
Згідно з ч. 7 ст. 233 КПК слідчий, прокурор зобов’язаний запросити не менше
двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред’явлення особи, трупа чи речі для
впізнання, огляду трупа, в тому числі пов’язаного з ексгумацією, слідчого
експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування
безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо
слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Речові докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису
та докладно описуються (абз. 6 ч. 6 ст. 100 КПК).
Відповідно до п. 7 Інструкції у протоколі перераховуються всі предмети, які
вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне
найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі
ознаки, а також місце, де відповідний об’єкт був виявлений.
Згідно з п. 3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення,
їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов’язаних
з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час
кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів
України від 19.11.2012 No 1104, спосіб упаковки повинен забезпечувати
неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність
вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення
або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення.
На упаковці проставляються підписи осіб, які брали участь у процесуальній дії,
та зазначається інформація про вміст упаковки, найменування проведеної
процесуальної дії, дата її проведення та номер кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції, відповідаючи на довід засудженого про
недопустимість доказів, отриманих під час огляду, зазначив, що «колегія суддів
не вбачає порушень кримінального процесуального закону при проведенні слідчих дій щодо ОСОБА_1, на які останній звертає увагу в апеляційній скарзі, та які б могли мати наслідком визнання отриманих доказів недопустимими».
Колегія суддів ВС вважає, що таке мотивування є вкрай недостатнім для
розуміння учасників кримінального провадження причин відхилення їх доводів.
Проте, виходячи зі змісту наведених вище положень КПК і підзаконних
нормативних актів, та перевіривши матеріали кримінального провадження,
ВС також не вбачає істотного порушення кримінального процесуального
законодавства при проведенні огляду добровільно виданого ОСОБА_1 предмета,
оскільки за чинним КПК участь понятих та спеціалістів при проведенні огляду предметів не є обов’язковою. Вказані суб’єкти залучаються слідчим, прокурором
лише у випадках, коли вони вважають це за доцільне.
Протокол огляду предмета дійсно не містить докладного опису, його ваги
та інших індивідуалізуючих ознак, проте, враховуючи, що слідча (розшукова) дія
проводилася за участю ОСОБА_1, фіксувалася за допомогою відеозапису, предмет був додатково сфотографований і упакований у присутності засудженого, що підтверджується його підписом у протоколі та на бирці, доданої до нього, експертом у висновку зазначено, що порушень цілісності пакування не виявлено, у колегії суддів не виникає сумнівів щодо того, що саме той добровільно виданий ОСОБА_1 предмет був об’єктом експертного дослідження, отже, зазначені недоліки не можуть слугувати підставою для визнання доказу недопустимим.
Детальніше з текстом постанови ВС від 16.09.2020 у справі No 760/23459/17 (провадження No 51-5060км19) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702592