Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
захисник ОСОБА_5 ,
засуджений ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурор ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 12 березня 2024 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019020120000405, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Лукашівка Тростянецького району Вінницької області та проживає у АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування оскаржених судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Свої доводи захисник мотивує тим, що суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували рішення про винуватість ОСОБА_6 недопустимими доказами, оскільки вони були отримані в порушення встановленого порядку, а саме отримані з іншого кримінального провадження – № 12019020120000384 від 01 жовтня 2019 року у спосіб, що не визначений Кримінальним процесуальним кодексом України (далі – КПК України) для їх отримання.
Зазначає про відсутність у матеріалах цього провадження копії технічних записів судових засідань Гайсинського районного суду Вінницької області.
Вказує, що судами залишено поза увагою, що фрагменти дерев`янистих стебел, масою 2525, 48 г та насіння оливкового та коричневого кольорів з мозаїчним малюнком, масою 37,75 г, які не належать до наркотичних засобів канабісу були безпідставно враховані експертом до загальної кількості канабісу – 4462, 31 г, а відповідно до різниці між нарковмісною речовиною та іншими частинами рослин – маса канабісу в речовині рослинного походження становить 1899,08 грам, що є великим розміром та встановлює кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції мав застосувати закон про кримінальну відповідальність за менш суворий злочин.
Зазначає, що місцевий суд задовольнив клопотання сторони захисту про допит у судовому засіданні експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_8 з метою роз`яснення наданого ним висновку експерта № 1065 від 11 жовтня 2019 року, однак останній у судове засідання не з`явився, проте суд, безпідставно, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 356 КПК України, допитав в режимі відеоконференції іншого експерта із числа експертної установи – ОСОБА_9 яка не мала жодного відношення до вказаного висновку і не надала роз`яснень з приводу яких її було викликано. Крім того, вказує, що суд не привів експерта до присяги, а тому його показання є недопустимими.
Вказує, що обвинуваченого було позбавлено можливості належної реалізації права на захист, адже за результатами допиту експерта обвинувачений мав право заявляти клопотання про призначення додаткової чи повторної експертизи, яким не скористався через необізнаність у показаннях експерта. Апеляційний суд вказані порушення суду першої інстанції залишив поза увагою.
Також звертає увагу, що суд першої інстанції 18 серпня 2024 року допитав в якості свідка ОСОБА_10 , однак показання останньої суд взагалі не виклав у вироку, не взяв до уваги, усупереч п. 2 ч. 3 ст. 372 КК України та не навів жодних мотивів відхилення досудової доповіді, складеної Гайсинським РВ ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області від 21 лютого 2020 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 12 березня 2024 рокуОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07 лютого 2024 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 2 роки, виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з дня його затримання на виконання вироку. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2024 року апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задоволено частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення. Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 12 березня 2024 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст.309 КК України змінено.
Виключено з вироку вказівку про призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.309, ст.75 КК України допущено до самостійного виконання. У решті оскаржуваний вирок залишити без зміни.
Як установлено судами, на початку вересня 2019 року ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, достовірно знаючи, що канабіс є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, пов`язаних з порушенням правил обігу наркотичних засобів, в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 року та Закону України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними» від 15 грудня 2005 року, на території домогосподарства АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання, зрізав 26 стебел рослин коноплі, таким чином, придбавши їх, які в подальшому висушив на території подвір`я вказаного домогосподарства, після чого склавши у купу поряд із житловим будинком, розпочав зберігати за місцем свого проживання для власного використання без мети збуту, до 01 жовтня 2019 року коли в період часу з 18:30 по 20:50 під час санкціонованого обшуку, на території подвір`я домогосподарства АДРЕСА_1 працівниками Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області було виявлено та вилучено 26 сухих стебел рослин зовні схожих на рослини коноплі, які згідно висновку експерта № 1065 від 11 жовтня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабісом, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 4462,31 г, що відповідно до наказу МОЗ України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01 серпня 2000 року № 188 являється особливо великим розміром наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу захисника, просили скаргу задовольнити, а оскаржені судові рішення скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції. Прокурор заперечила доводам касаційної скарги захисника, просила оскаржені судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд має оцінити докази, ґрунтуючись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи і прийняти рішення, виходячи із сукупності зібраних доказів у їх взаємозв`язку. Згідно зі статтею 370 КПК України у своєму рішенні суд має навести мотиви, чому сукупність доказів, визнаних ним достовірними, доводить або не доводить винуватість особи за пред`явленим їй обвинуваченням.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 433 КПК України касаційний суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Проте, касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених в касаційних скаргах, чи були додержані судами першої і апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів їх достатності для висновків суду.
Як убачається з матеріалів цього провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу стосовно ОСОБА_6 , не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Доводи касаційної скарги захисника про відсутність у матеріалах цього провадження копії технічних записів судових засідань Гайсинського районного суду Вінницької області є неспроможними, оскільки у матеріалах цього провадження наявні всі записи судових засідань місцевого суду, частина з яких зафіксована на двох CD-диски, інша частина зберігається у централізованому файловому сховищі, та на яке є посилання в кожному журналі судового засідання.
Заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника про недопустимість доказів, які пов?язані з вилученням наркотичних засобів та були здобуті в результаті проведення слідчих дій у іншому кримінальному провадженні.
Як убачається із матеріалів цього кримінального провадження СВ Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження № 12019020120000384 від 01 жовтня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України.
Як убачається із матеріалів цього кримінального провадження СВ Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження № 12019020120000384 від 01 жовтня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України.
Ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду Вінницької області від 01 жовтня 2019 року надано дозвіл старшому слідчому СВ Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 на проведення обшуку в домогосподарстві, яке знаходиться в АДРЕСА_1 , у якому проживає та власницею якого є ОСОБА_13 , з метою відшукання і вилучення ростучих наркотичних рослин коноплі, які мають доказове значення для кримінального провадження в ході розслідування злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України. Цього ж дня у вищезазначеному домогосподарстві було проведено обшук, під час якого було виявлено та вилучено 26 сухих стебел рослин зовні схожих на рослини коноплі, які згідно з висновком експерта № 1065 від 11 жовтня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабісом, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 4462,31 г., що є особливо великим розміром наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу.
11 жовтня 2019 року на підставі рапорта старшого слідчого СВ Гайсинського ВП ГУНП ОСОБА_12 , про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження №12019020120000384 від 01 жовтня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ст.310 ч.1 КК України, було отримано висновок експерта, згідно з яким виявлені сухі стебла рослин, зовні схожих на рослини коноплі на території домогосподарства АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , є наркотичним засобом канабісом, до ЄРДР , було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, за іншим номером – 12019020120000405.
Надалі ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду Вінницької області від 29 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 12019020120000405 від 11 жовтня 2019 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_12 та надано йому тимчасовий доступ до окремих матеріалів кримінального провадження №12019020120000384 від 01 жовтня 2019 року, зокрема, до процесуальних рішень слідчого та слідчого судді про проведення обшуку в домогосподарстві, яке знаходиться в АДРЕСА_1 , у якому проживає та власницею якого є ОСОБА_13 , протоколу обшуку від 01 жовтня 2019 року з додатками, висновку експерта №1065 від 11 жовтня 2019 року, з можливістю їх вилучення, про що слідчим складено відповідний протокол 29 жовтня 2019 року.
Надаючи відповідь на доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції у цьому кримінальному провадженні № 12019020120000405 від 11 жовтня 2019 року в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 поклав недопустимі докази, здобуті в результаті проведення слідчих дій в іншому кримінальному провадженні № 12019020120000384 від 01 жовтня 2019 року, з яким провадження щодо ОСОБА_6 не об`єднувалось та не виділялось, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що обраний стороною обвинувачення спосіб залучення доказів та процесуальних документів, на підставі яких проводилися слідчі (розшукові) дії, у результаті проведення яких було отримано ці докази, не є досконалим з точки зору юридичної процедури, проте наявність у цьому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 рішення слідчого судді, яким надавався доступ до матеріалів іншого кримінального провадження, нівелює недосконалість юридичної процедури долучення матеріалів з іншого кримінального провадження.
З таким висновком суду апеляційної інстанції Суд не погоджується з огляду на таке.
За змістом ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст. 334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.
Згідно з приписами ч.1 ст. 217 КПК України у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 в основу його обвинувачення було покладено докази, здобуті в результаті проведення слідчих дій під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, а саме у провадженні № 12019020120000384 від 01 жовтня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 №12019020120000405 від 11 жовтня 2019 року за ч.3 ст.309 КК України не об`єднувалось і не виділялось в окреме провадження з провадженням № 12019020120000384 від 01 жовтня 2019 року.
Спосіб долучення доказів, здобутих в результаті проведення слідчих дій під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, а саме у провадженні № 12019020120000384 від 01 жовтня 2019 року, на підставі статей 163, 164 КПК України не є отриманням таких доказів у порядку, встановленому цим Кодексом, оскільки цей спосіб стосується не збирання доказів, а заходів забезпечення кримінального провадження відповідно до положень Глави 10 КПК України.
Таким чином, рішення судів про визнання доказів які були здобуті хоч і за допомогою рішення слідчого судді, але у спосіб визначений кримінальним процесуальним законом як захід забезпечення кримінального провадження, належними та допустимими не відповідає вимогам КПК України та є передчасним.
Крім того, доводи касаційної скарги захисника про відсутність приведення до присяги експерта є слушними. Як убачається із матеріалів цього кримінального провадження експерт ОСОБА_9 , за клопотанням сторони захисту, була викликана судом для роз`яснення висновку експерта № 1065 від 11 жовтня 2019 року.
Як убачається з журналу та технічного запису судового засідання Гайсинського районного суду Вінницької області від 29 листопада 2023 року, судом було допитано в режимі відеоконференцїї ОСОБА_9 , однак у порушення ч. 1 ст. 356 КПК України, не встановив особу експерта та не привів її до присяги, тому посилання у судових рішеннях на показання ОСОБА_9 як на доказ винуватості обвинуваченого, не відповідає положенням статей 65, 69 КПК України.
На думку Суду, такі порушення є істотними, суд апеляційної інстанції не використав усіх процесуальних можливостей задля належної перевірки на відповідність вимогам КПК України вироку стосовно ОСОБА_6 .
За положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Зокрема, як убачається із матеріалів цього кримінального провадження, у своїй апеляційній скарзі на вирок місцевого суду захисник ОСОБА_11 наводив докладні доводи щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, щодо безпідставності визнання допустимими визначених доказів винуватості ОСОБА_6 .
Цих доводів апеляційний суд належним чином не перевірив у всупереч вимогам статті 419 КПК України.
Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегія суддів доходить висновку про допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду провадження суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 16 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.