Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Під інтересами особи, у якої вимагається неправомірна вигода, треба розуміти законні інтереси такої особи.
Дії засудженого не охоплюються єдиним наміром на одержання неправомірної вигоди, якщо він кожного разу після виконання укладених договорів на поставку продукції називав потерпілому різні суми грошових коштів, які необхідно перерахувати на банківські рахунки, у тому числі третіх осіб, щоразу керувався самостійним умислом і виконував усі необхідні дії для досягнення злочинної мети. У цьому випадку дії особи не утворюють продовжуваного кримінального правопорушення, а їй слід інкримінувати таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.
Обставини справи: ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він у період з 11.07.2016 по 11.03.2017, обіймаючи посаду начальника відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення прикордонного загону, будучи членом тендерного комітету цього загону, як службова особа, яка займає відповідальне становище, наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, повторно, шляхом вимагання, одержав від комерційного директора ТОВ ОСОБА_2 для себе та третіх осіб — ОСОБА_3 і ОСОБА_4 неправомірну вигоду на загальну суму 34 375,52 грн із використанням свого службового становища за сприяння в укладенні та виконанні господарських договорів.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд визнав винуватим та засудив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 191 КК.
Апеляційний суд скасував зазначений вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 та ухвалив новий вирок, яким засудив його за ч. 3 ст. 368 КК.
Позиція ККС: залишено без зміни вирок апеляційного суду.
Обґрунтування позиції ККС: колегією суддів ККС не встановлено істотних
порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування вироку апеляційного суду.
За результатами судового розгляду цього кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було доведено того, що ОСОБА_1, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище,
шляхом вимагання одержав неправомірну вигоду за вчинення в інтересах того, хто її надає, будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового
становища повторно, а тому перекваліфікував його дії з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 191 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою
особою своїм службовим становищем.
На обґрунтування свого рішення суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_1 будь-яких дій в інтересах ТОВ не здійснював, а лише домовився зі свідком ОСОБА_2 про перерахування цим товариством грошових коштів за продукти харчування в більшому розмірі, ніж насправді коштувала отримана продукція, частиною яких (грошових коштів) ОСОБА_1 заволодів, використовуючи своє посадове становище, і вказані дії були тотожними, мали системний характер та виключають кваліфікацію дій засудженого за ч. 3 ст. 368 КК.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду стосовно ОСОБА_1, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення,
передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Під час апеляційного розгляду суд, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов обґрунтованого висновку, що вони у сукупності та взаємозв’язку підтверджують одержання ОСОБА_1 як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
При цьому апеляційний суд правильно встановив, що саме ОСОБА_1, обіймаючи
посаду начальника відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення прикордонного загону, проводив моніторинг цін, визначав постачальника продукції (ТОВ), забезпечував прийняття продукції від цього товариства до моменту підписання відповідного договору, чим надавав перевагу ТОВ перед іншими постачальниками, іншим чином сприяв ОСОБА_2 в укладенні та виконанні договорів на поставку продукції.
Також під час апеляційного розгляду суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_1 одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_2 саме за сприяння в укладанні і виконанні договорів на поставку продукції між прикордонним загоном і ТОВ, ініціатива надання якої надходила від ОСОБА_1.
З урахуванням викладених обставин суд апеляційної інстанції дійшов
обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні
інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 368 КК.
Апеляційний суд, оцінивши належним чином докази, правильно встановив, що ініціатива надання неправомірної вигоди за сприяння в укладенні та виконанні
договорів на поставку продукції з ТОВ надходила саме від ОСОБА_1, а у разі
відмови ОСОБА_2 працювати на умовах засудженого такі договори із ТОВ не було б укладено.
Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, яка її надає,
зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне
обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти
задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Отже, під інтересами особи, яка надає неправомірну
вигоду, треба розуміти законні інтереси особи, у якої така вигода вимагається.
Зі справи видно, що ОСОБА_1 створив такі умови, за яких ОСОБА_2 був вимушений надавати неправомірну вигоду для захисту своїх інтересів. При цьому ОСОБА_2 надав неправомірну вигоду ОСОБА_1 з метою задоволення законних інтересів, а саме укладення та виконання договорів на поставку продукції прикордонному загону.
Слід звернути увагу, що встановлені судом фактичні обставини свідчать про те, що дії ОСОБА_1 із самого початку не охоплювалися єдиним наміром на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 на загальну суму 34 375,52 грн, що підтверджується належно оціненими апеляційним судом доказами. Натомість
засуджений кожного разу після виконання укладених договорів називав ОСОБА_2 різну суму грошових коштів, яку необхідно було перерахувати на вказані ним банківські рахунки, у тому числі третіх осіб, щоразу керувався самостійним умислом і виконував усі необхідні дії для досягнення злочинної мети. Таким чином, кожен з епізодів мав самостійний умисел, а тому не можна вважати вчинений ОСОБА_1 злочин продовжуваним.
Детальніше з текстом постанови ВС від 06.07.2022 у справі No 727/4042/18 (провадження No 51-6279км18) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/105148911.