Постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили розмежовує застосування судом правил призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) та за сукупністю вироків (ст.71 КК).
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду ОСОБА_1 засуджено за ч. 2ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком апеляційного суду, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком апеляційного суду, вирок місцевого суду у частині призначеного покарання скасовано та призначено ОСОБА_1 покарання за ч. 2ст.186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч.4ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за попереднім вироком апеляційного суду, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Підстави розгляду кримінального провадження ОП: забезпечення сталості та єдності судової практики, а також необхідність відступу від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові ВС від 29.03.2018 (справа No 470/207/17,провадження No 51-552км17), відповідно до якого положення ч.4 ст.70 КК застосовуються у випадку вчинення нового злочину після постановлення вироку суду першої інстанції, але до постановлення вироку апеляційного суду, яким вирок місцевого суду було скасовано у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, та у постанові від 18.06.2019 (справа No461/604/18,провадження No51-8405км18), згідно з яким правила складання покарань, передбачені ст. 71 КК, не можуть застосовуватися, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили.
Позиція ОП: вирок апеляційного суду залишено без зміни.
Обґрунтування позиції ОП: за змістом ч. 4ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1–3 цієї статті (сукупність злочинів).
Разом із тим відповідно до ч.1ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила –це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.
По-перше, за правилами ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тоді як відповідно до ст.70 КК суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
По-друге, згідно з положеннями ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. На відміну від цього, за правилом, визначеним у ч.4 ст.70 КК, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів,зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими уст.72 КК, а отже, після такого зарахування остаточне покарання фактично може бути меншим, ніж за останнім вироком, наприклад, якщо при призначенні покарання за сукупністю злочинів було застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
По-третє, відповідно до ч.2 ст.70 КК при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання; якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК. На відміну від цього згідно з ч.2 ст.71 КК при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п’ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим 15 років, але не повинен перевищувати 25 років.
По-четверте, згідно з ч.3 ст.70ККдо основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів,можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною. Натомість відповідно до ч.3 ст.71 КК призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.
Таким чином, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення відвідбування покарання або у зв’язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.
ОП звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 вчинив злочини після постановлення місцевим судом вироку від 03.08.2016, при цьому на час постановлення вироку від 30.01.2018 названий попередній вирок щодо цієї особи вже був переглянутий в апеляційному порядку і скасований лише в частині покарання у зв’язку з безпідставним застосуванням ст.75 КК, тоді як у частині висновків суду першої інстанції про визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні відповідних злочинів вирок залишився в силі.
З огляду на викладене місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 остаточне покарання, повинен був керуватися не ч.4 ст.70, а ст.71 КК.
Проте у цьому кримінальному провадженні об’єднана палата також бере до уваги те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі наводив доводи лише щодо неправильного визначення ОСОБА_1 остаточного розміру покарання за правилами, передбаченими ч.4ст.70 КК, але не вказував на неправильне застосування цієї норми у зв’язку з тим, що в цьому випадку підлягає застосуванню ст. 71 КК.
Відповідно до ч. 1ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв’язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. Крім того, ч.2 ст.404КПК надає право апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог тільки в разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Таким чином, з огляду на викладене вище, у цій справі апеляційний суд не мав процесуальної можливості застосувати більш суворі правила призначення покарання, передбачені ст.71 КК, оскільки це потенційно могло погіршити становище обвинуваченого.
Висновки: при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4ст.70КК(за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК(за сукупністю вироків).
При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв’язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Детальніше з текстом постанови ОП від 01.06.2020 у справі No766/39/17 (провадженняNo51-8867кмо18) можна ознайомитися за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/89675588