За правилами ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких і особливо тяжких злочинів (за виключенням установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу).
У відповідності до ст. 12 Кримінального кодексу України тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. В свою чергу, особливо тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п’ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.
Ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого за відповідний злочин.
Частина 3 ст. 248 КПК України надає слідчому судді можливість постановити ухвалу про надання дозволу, якщо слідчий, прокурор доведе наявність достатніх підстав вважати, що вчинений злочин відповідної тяжкості. Отже, слідчий суддя має перевірити, чи відповідає фабула кримінального правопорушення, про яку стверджує слідчий (прокурор), визначеній у клопотанні кваліфікації, а також чи обґрунтована вона. Така перевірка здійснюється на підставі критично-раціональної оцінки представлених матеріалів кримінального провадження у сукупності з обґрунтуванням, викладеним у клопотанні, та наданими під час судового засідання поясненнями. При вирішенні питання кваліфікації слідчий суддя оцінює лише достатність підстав вважати, що відповідне правопорушення було вчинене. Встановлення таких підстав базується на існуванні фактів чи інформації, що події, про які йдеться, становлять склад кримінального правопорушення відповідної тяжкості. Необхідно оцінювати ймовірність і обґрунтованість всіх обставин, проте в сукупності вони повинні формувати у слідчого судді внутрішнє переконання щодо вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (безвідносно до особи, щодо якої ставиться питання про надання дозволу на проведення негласних заходів). При отриманні дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів слідчий суддя встановлює, чи можуть певні дії, про які стверджує зацікавлений суб’єкт, у випадку їх вчинення становити склад тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
Недотримання умови тяжкості кримінального правопорушення відповідно до ч. 2 ст. 246 та ч. 3 ст. 248 КПК України не дає слідчому судді можливість вирішувати питання про дозвіл на проведення негласних заходів.
***
У судовому засіданні детектив пояснив, що ОСОБІ-1 вручена підозра за ч. 2 ст. 368 КК України, однак у процесі допиту свідка ОСОБА-2 стало відомо, що ОСОБА-1 вживає заходів щодо підкупу свідка. За таких обставин детектив вважає, що є необхідність у проведенні комплексу НСРД відносно ОСОБА-2, а також знайомих ОСОБА-1, через яких вона може вести переговори з іншими свідками –ОСОБА -3, ОСОБА -4. В рамках даного досудового розслідування детективом проведено значну кількість слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на отримання відомостей, які в подальшому будуть використовуватися як докази для доказування факту отримання суддею неправомірної вигоди за постановлення рішення на користь третьої особи. Отже, немає необхідності у проведенні комплексу НСРД, враховуючи, що вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відбулося в червні 2019 року, а ОСОБІ -1 у грудні 2019 за ч. 3 ст. 368 КК України вручена підозра. Разом з тим, як вбачається із пояснень детектива, необхідність проведення НСРД переважно пов’язана з доказуванням причетності ОСОБИ-1 до вчинення злочину, передбаченого ст. 386 КК України, який є злочином невеликої тяжкості.***Стверджуючи про факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, детектив посилається на те, що нерухоме майно відчужене за ціною значно нижчою його реальної вартості, у зв’язку з чим завдано збитків державі в особливо великому розмірі. Обґрунтовуючи вчинення злочину відповідної тяжкості як умову надання дозволу на негласні заходи, детектив надає частину матеріалів кримінального провадження, а саме: відповідні звіти оціночної вартості, рецензії спеціаліста Фонду державного майна на ці звіти, постанову про залучення спеціаліста, протокол огляду приміщень. Із наданих матеріалів не вбачається значне заниження вартості державного майна. Навпаки, рецензії на звіти свідчать про те, що проведена оцінка може відповідати дійсності. За таких умов сумнівним вбачається наявність особливо великого розміру, для кваліфікації діяння за ч. 5ст. 191 КК України. Посилання детектива на те, що під час огляду за участю спеціаліста встановлена невідповідність майна відображеним у звітах характеристикам, не можуть прийматися до уваги слідчим суддею, адже вони не підтверджуються належним чином, спеціаліст не допитувався, жодного аналітичного або експертного документу про вартість нерухомого майна, яка, на думку досудового розслідування, є реальною, слідчому судді не надано. З цих же підстав слідчий суддя не розглядає твердження про вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, в якості підстави надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Що стосується кваліфікації за ч. 1 ст. 388 КК України, то вона, по-перше, не відповідає рівню тяжкості, по-друге, самостійно не відноситься до підсудності Вищого антикорупційного суду. За таких обставин детективом не доведено, що має місце вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, що є першим основним критерієм при вирішенні питання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. За урахуванням викладеного, клопотання детектива не підлягає задоволенню.
***
У клопотанні не викладено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, міститься лише посилання на статті та частини статті, що унеможливлює встановлення кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення. Зміст клопотання не відповідає поясненням детектива, наданим в судовому засіданні, не надано для огляду підозру, яку зі слів детектива, пред’явлено ОСОБІ-1, для встановлення вчинення інкримінованого злочину групою осіб, адже посилання на відповідні статті КК у клопотанні відсутні, не надано достовірних відомостей про строк досудового розслідування, який зі слів детектива знаходиться за межами двомісячного строку, на який висловлено прохання надати НСРД
***
В обґрунтування готування до злочину, детектив посилається на отриману інформацію від агентурних джерел і посилається на повернення вказаними суддями справ для доопрацювання до органу поліції як на штучне затягування часу розгляду справ про адміністративні правопорушення. Однак, при цьому детектив не надає жодних матеріалів, із яких можливо б було пересвідчитися, що таке повернення могло мати штучний характер. При цьому право судді повертати адміністративні матеріали для доопрацювання передбачене Кодексом України про адміністративні правопорушення. Крім того, обґрунтовуючи необхідність надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБИ-1, детектив посилається на те, що він, будучи помічником голови суду і спеціалістом відділу документального забезпечення, має вплив на автоматичну систему розподілу судових справ і здійснює втручання таким чином, щоб певні кримінальні провадження та провадження у справах про адміністративні правопорушення розподілялися на визначених у клопотанні суддів. Однак, втручання в АСДС має залишати певні електронні сліди, наявність яких не перевірялася в рамках цієї справи. Крім того, відповідні твердження не вбачаються слідчому судді достатньо переконливими, оскільки вони ґрунтується виключно на інформації, отриманій під час опитування осіб, без будь-якої перевірки і закріплення. За таких обставин у слідчого судді відсутні підстави вважати обґрунтованими доводи про готування до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за наданим детективом обґрунтуванням
***
У клопотанні повідомляється, що досудовим розслідуванням досліджуються обставини можливої легалізації (відмивання) грошових коштів на загальну суму ХХХХХХХХ грн, вчиненої за участю службових осіб ПрАТ «НАЗВА», одержаних злочинним шляхом внаслідок узгодженого надання позик, що супроводжувалося правочинами у виді договорів доручень… Крім того, у клопотанні детективом зроблено висновок, що на даний час у досудового розслідування є обґрунтовані підстави вважати, що до вчинення кримінального правопорушення може бути причетна ОСОБА-1. Проте, не зазначено, якого саме кримінального правопорушення. Але після цього у клопотанні знов зазначено, що вказані відомості свідчать про можливу участь ОСОБИ-1 у легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України. Зазначені формулювання, що викладені у клопотанні, щодо можливого вчинення злочину та можливої участі особи у вчиненні можливого злочину не переконали слідчого суддю, що було вчинено злочин відповідної тяжкості… крім того, КПК не передбачає можливості надання дозволу на проведення НСРД для отримання доказів, які в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин можливого кримінального правопорушення або встановлення осіб, які можливо вчинили кримінальне правопорушення
***
Відсутність у клопотанні та витягу із ЄРДР відомостей про суми допущених, за версією органу досудового розслідування, розтрат, а також ненадання слідчому судді пояснень, розрахунків, міркувань, які дають можливість встановити таку суму, позбавляє слідчого суддю можливості перевірити тяжкість злочину, з приводу якого здійснюється досудове розслідування, а відтак перевірити дотримання умови тяжкості кримінального правопорушення, що є підставою для надання дозволу на проведення НСРД. Із пояснень детектива, короткого викладу обставин та досліджених матеріалів провадження вбачається можлива причетність ОСОБИ-1 до заниження оцінки земельної ділянки, однак саме чітка правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням кваліфікуючих ознак, підтвердження такої кваліфікації є обов’язком органу досудового розслідування. Слідчий суддя не має права ґрунтувати свої висновки на припущеннях, оскільки його мета–здійснення судового контролю за дотримання прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Таким чином, без визначення розміру предмета злочину, передбаченого ст. 191 КК України, відсутня можливість перевірити, чи дотримана умова тяжкості кримінального правопорушення, що відповідно до ч. 2 ст. 246, ч. 3 ст. 248 КПК України надає слідчому судді можливість вирішувати питання про дозвіл на проведення НСРД
***
Слідчий суддя, дослідивши надані матеріали, не знайшов достатніх підстав вважати, що дійсно було вчинене кримінальне правопорушення або готується його вчинення. Всі твердження детектива ґрунтуються лише на його умовиводах про можливе вчинення (готування до вчинення) кримінального правопорушення, причетність вказаних осіб до їх вчинення та аналізу декількох судових рішень. Проте, слідчому судді не надано належних і достатніх доказів, які б свідчили про це… З наданих детективом матеріалів, крім характеризуючих відомостей, іншої інформації, яка б свідчила про вчинення кримінального правопорушення або готування до його вчинення не надано.