Справа стосується стверджуваної неспроможності болгарської влади дати належну юридичну відповідь на гомофобні мотиви, що лежать в основі вбивства сина заявниці – неспроможність, як стверджується, спричинена, зокрема, відсутністю законодавчих положень, які роблять такі мотиви обставиною, що обтяжує покарання у вбивстві. Справа порушує питання за статтею 14 у поєднанні зі статтею 2 Конвенції.
ОБСТАВИНИ
Вбивство сина заявниці
30 вересня 2008 року троє чоловіків до смерті побили та задушили сина заявниці в парку в Софії, якому було двадцять шість років. Вони напали на нього, бо вважали, що він схожий на гомосексуаліста; вони кілька разів раніше нападали на інших людей з цієї ж причини.
Згідно з фактами, встановленими національними судами в кримінальному провадженні, троє чоловіків були членами групи з шести учнів середньої школи, які часто збиралися в парку у Софії. Під час своїх зібрань група виділяла гомосексуалістів, які, як відомо, часто відвідували парк, і нападала на них. Кілька разів вони нападали на чоловіків, яких вони сприймали як гомосексуалістів, називаючи їхні дії «штовханням» або «зачисткою».
Між 20 та 21 годинами вечора 30 вересня 2008 року п’ятеро членів групи зустрілися в парку і вирішили знайти чоловіка, схожого на гомосексуаліста, і напасти на нього. Вони розбились на дві групи по три і дві людини, щоб краще влаштувати засідку на потенційну жертву. Невдовзі після 21 години вони натрапили на сина заявниці. Один із них вдарив його в обличчя, поваливши на землю. Потім син заявниці підвівся і спробував втекти, але інший член групи побіг за ним, схопив його за шию та знову повалив на землю обличчям вниз. Потім двоє нападників, до яких приєднався третій, напали на сина заявниці, били його ногами та кулаками. Один з них схопив його за шию і почав душити, зламавши під’язикову кістку. Син заявниці відчув біль і закричав. Потім троє нападників штовхнули його тулуб і голову на землю обличчям вниз, використовуючи руки та коліна. В результаті у нього були забиті ніс і рот, через що він не міг дихати. Це тривало близько п’яти хвилин. Протягом перших двох хвилин син заявниці намагався чинити опір, але потім втратив свідомість і згодом помер від механічної асфіксії. Після цього перший зловмисник обшукав кишені загиблого та забрав гаманець і мобільний телефон. Через кілька хвилин він викинув гаманець, але залишив собі телефон. Потім троє нападників знайшли двох членів групи, що залишилися, і розповіли їм про те, що сталося.
Близько 8 години ранку наступного дня перехожий побачив мертве тіло сина заявниці та викликав поліцію та швидку допомогу.
КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ
Поліція змогла ідентифікувати першого зловмисника за допомогою мобільного телефону жертви, яким він користувався деякий час після того, як його забрав. 28 травня 2010 року вони допитали його як свідка, а 3 червня 2010 року затримали трьох нападників.
Перша інстанція
У 2013-15 роках двох зловмисників судили за вбивство за обтяжуючих обставин. Третій зберіг статус свідка. Заявниця приєдналась до провадження як приватний обвинувач, працюючи паралельно з прокурором, і як цивільний позивач.
Під час судового розгляду прокурор стверджував, зокрема, що обставини, за яких нападники вбили сина заявниці, свідчать про те, що їхні дії були вмотивовані їхньою ворожнечею до людей з іншою сексуальною орієнтацією та їх зневагою до закону, моралі та життя людини. На думку прокурора, це мало кваліфікацію – хуліганські мотиви у значенні статті 116 § 1 (11) Кримінального кодексу.
Рішення Софійського міського суду
Софійський міський суд визнав двох нападників винними у вбивстві, вчиненому з прямим умислом і особливо болісним для жертви способом, всупереч статтям 115 і 116 § 1 (6) Кримінального кодексу, але виправдав їх за звинуваченням у тому, що вони діяли з хуліганських мотивів, всупереч статті 116 § 1 (11). Він засудив їх до тринадцяти років і чотирьох років і десяти місяців позбавлення волі відповідно. Ці покарання були нижчими від мінімальної тривалості, передбаченої статтею 116 § 1 щодо вбивства при обтяжуючих обставинах – п’ятнадцять років, а також спеціальними правилами призначення покарання, що застосовуються до неповнолітніх – п’ять років, що застосовувалося до другого нападника, оскільки йому на момент скоєння злочину було сімнадцять років і сім місяців; перший нападник не міг скористатися цими правилами, оскільки йому вже було вісімнадцять років і сім місяців на момент скоєння злочину. Суд призначив ці покарання згідно із загальним правилом призначення покарання, яке дозволяло знизити покарання нижче встановленого законом мінімум. Нарешті, суд зобов’язав нападників виплатити заявниці 250 000 болгарських левів (BGN – еквівалент 127 823 євро (EUR)) плюс відсотки за біль і страждання, яких вона зазнала внаслідок смерті свого сина.
Суд встановив, що напередодні вбивства група, до якої входили двоє нападників, нападала на людей, яких вони вважали гомосексуалістами. Однак далі було встановлено, що гомофобні мотиви нападу не спонукали нападників до ескалації нападу до рівня вбивства. Він також постановив, що докази не дозволяють зробити твердий висновок, що їхнє раптове рішення довести напад до рівня вбивства ґрунтувалося на хуліганських мотивах – тобто продемонструвати неповагу до суспільства чи громадського порядку.
Встановлюючи тривалість двох покарань, суд розглядав як індивідуальні обтяжуючі обставини стосовно обох нападників молодий вік жертви та гомофобні мотиви нападу та той факт, що воно підпадало під дію кримінальної відповідальності. Пом’якшувальними факторами він визначив відсутність судимостей у нападників, їхню «зайнятість суспільно-корисною діяльністю» та молодий вік. Далі суд дійшов висновку, що щодо обох нападників існували виняткові пом’якшуючі обставини, які виправдовували покарання, нижчі від встановленого законом мінімуму. Для першого зловмисника цими факторами були його дуже юний вік на момент вчинення злочину і надмірна тривалість провадження. Для другого нападника єдиним пом’якшувальним фактором була надмірна тривалість провадження.
Апеляційна інстанція
Усі сторони оскаржили рішення Софійського міського суду. Прокурор оскаржив лише вироки нападникам. Заявниця, виступаючи як приватний обвинувач, оскаржила постанову про виправдання їх за обвинуваченням у вчиненні вбивства з хуліганських мотивів, а також на їхні вироки. Вона стверджувала, зокрема, що і напад на її сина, і його вбивство були зумовлені гомофобією нападників.
Рішення Софійського апеляційного суду
У своєму рішенні Софійський апеляційний суд залишив у силі вирок двом нападникам. Єдиний пункт, у якому він розходився з судом нижчої інстанції стосувався форми mens rea: на відміну від суду нижчої інстанції, суд апеляційної інстанції постановив, що двоє нападників діяли не з прямим умислом – заподіяння смерті, а скоріше з непрямим умислом, тобто через нерозсудливість.
Далі суд залишив без змін виправдання двох нападників за звинуваченням у тому, що вони діяли з хуліганських мотивів.
Незважаючи на це, суд збільшив покарання відповідно до п’ятнадцяти та шести років позбавлення волі на основі свого власного розсуду та взаємозв’язку обтяжуючих і пом’якшувальних факторів і свого висновку, який відрізнявся від висновку суду нижчої інстанції – що не було виняткових пом’якшувальних факторів, які виправдовували б покарання нижче встановленого законом мінімуму.
Стосовно першого нападника суд підкреслив невиправдану жорстокість, яку він продемонстрував, і той факт, що він перехопив ініціативу нападу, і той факт, що він забрав і згодом використав мобільний телефон жертви. Він також відзначив і той факт, що напад став результатом попереднього плану нападу на будь-кого, кого група вважала гомосексуалістом, так і повну відсутність докорів сумління з боку першого нападника та його подальші спроби приховати свою участь у подіях. На думку суду, ані молодий вік винного, ані тривалість провадження не були винятковими пом’якшувальними факторами, що вимагали покарання, нижчого від встановленого законом мінімуму. Однак було доцільно встановити його вирок на рівні мінімумі.
Стосовно другого нападника суд зазначив, зокрема, його активну участь у нападі – повністю співмірну з участю першого нападника – та докази того, що він тоді був задоволений своїми діями. Тривалість провадження також не була винятковим пом’якшуючим фактором щодо нього. Таким чином, також не було жодних підстав опускатися нижче встановленого законом мінімуму, який застосовується до нього як неповнолітнього. Відповідне покарання, з огляду, зокрема, на ступінь його небезпеки, було трохи вище цього мінімуму.
Нарешті, суд скасував рішення суду нижчої інстанції щодо позову заявника про відшкодування збитків, зазначивши, що заявниця вимагала 250 000 левів від кожного з нападників, а не загалом 250 000 левів від обох. Суд направив цю частину справи до суду першої інстанції на новий розгляд.
Провадження у касаційному суді Верховного Суду
Двоє нападників і заявниця подали касаційні скарги. Заявниця оскаржила рішення Софійського апеляційного суду щодо форми mens rea та щодо відсутності хуліганських мотивів у рішенні, а також тривалості вироків.
Рішення Верховного суду
21 червня 2018 року Верховний касаційний суд залишив без змін дві ухвали Софійського апеляційного суду, оскаржені заявником, а також решту апеляційного рішення, але зменшив вироки двом нападникам відповідно до десяти та чотири з половиною роки позбавлення волі.
Суд зазначив, зокрема, що висновок судів нижчих інстанцій про те, що нападники були членами групи, яка нападала на людей, яких вони вважали гомосексуалістами, мав серйозну основу у відповідних доказах. Далі суд постановив, що суд апеляційної інстанції правильно дійшов висновку, що нападники діяли з непрямим умислом.
Стосовно стверджуваних хуліганських мотивів у значенні частини 1 (11) статті 116 Кримінального кодексу суд постановив наступне: «Оскільки [зловмисники] накинулися на потерпілого, оскільки вважали, що він має іншу сексуальну орієнтацію, їхні мотиви та наміри можна було визначити як гомофобні, як визнав суд [першої інстанції], але їхні дії… не були такими діями хуліганства, щоб кваліфікувати статтю 116 § 1 (11) [Кримінального кодексу]. Загальновідомо, що «для кваліфікації вбивства як вчиненого з «хуліганських мотивів» необхідна наявність у злочинця непристойних дій, які грубо порушують громадський порядок і виражають явну неповагу до суспільства …. [Також вирішено], що простого факту, що вбивство було вчинено без видимої причини, недостатньо для встановлення того, що воно було скоєне вчинене з хуліганських мотивів…».
Що стосується вироків, суд визнав оцінку Софійського апеляційного суду невиправдано суворою та погодився з судом першої інстанції, що були підстави встановити їх нижче встановленого законом мінімуму.
Стосовно першого нападника суд наголосив на його молодому віці на момент скоєння правопорушення, відсутності судимості та надмірній тривалості провадження. Далі було зазначено, що він мав хорошу трудову книжку та був у поганому стані здоров’я. На думку суду, це становило численні пом’якшуючі обставини, які вимагали покарання, нижчого від встановленого законом мінімуму. Надмірна тривалість провадження навіть сама по собі була підставою для того, щоб опуститися нижче цього мінімуму і таким чином компенсувати першому нападнику тривалість покарання. Загальна оцінка його поведінки, зокрема того факту, що він відібрав гаманець і мобільний телефон потерпілого, а потім намагався приховати свою участь у злочині за допомогою свідків, дозволила зробити висновок про доцільність засудити його до десяти років позбавлення волі.
Стосовно другого нападника суд визнав, що надмірна тривалість провадження, відсутність судимості та хороші якості становлять численні пом’якшуючі обставини, які виправдовують покарання, нижче встановленого законом п’ятирічного мінімуму, який застосовується до нього як неповнолітнього. Основним фактором у цьому відношенні залишалася тривалість провадження. Однак, оскільки другий нападник був майже повнолітнім на момент скоєння правопорушення, було доцільно встановити йому покарання лише на шість місяців нижче цього мінімуму.
Далі суд зазначив, що клопотання заявниці про посилення двох вироків було необґрунтованим. Це клопотання ґрунтувалося на аргументах про те, що вбивство її сина було вчинене з прямим умислом і з хуліганських мотивів, обидва звинувачення були відхилені. Її подальші аргументи про те, що серйозність правопорушення та ступінь провини нападників вимагали суворішого покарання, не могли змінити оцінку факторів, які були враховані при встановленні терміну покарання, нижчого від встановленого законом мінімуму.
Повторний розгляд позову заявниці про відшкодування шкоди Софійським міським судом та Софійським апеляційним судом
Повторно розглянувши вимогу заявниці про відшкодування шкоди та отримавши роз’яснення від заявниці, що вона вимагає загалом 500 000 левів плюс відсотки, суд зобов’язав двох нападників виплатити їй разом 250 000 левів (еквівалент 127 823 євро) плюс відсотки за біль і страждання, спричинені вбивством її сина. Суд зазначив, що заборона на reformatio in pejus, яка також застосовувалася до цивільних позовів, не дозволила йому присудити понад 250 000 левів на цій стадії провадження, оскільки заявник не оскаржив його початкове рішення про присудження цієї суми.
Після апеляцій, поданих заявником і двома нападниками, 7 жовтня 2019 року Софійський апеляційний суд залишив без змін основну частину рішення суду першої інстанції, але зменшив компенсацію до BGN 200 000 (еквівалентно 102 258 євро) плюс відсотки, на підставі того, що це більш узгоджувалося з рішеннями, які зазвичай присуджуються в таких випадках. Судячи з усього, це рішення не було оскаржено і набрало законної сили.
У 2020 році заявник порушив виконавче провадження проти двох зловмисників, щоб забезпечити виплату цієї суми. До кінця листопада 2021 року (останній раз, коли ЄСПЛ отримав від неї будь-яку інформацію з цього приводу) вона не змогла отримати від них жодних платежів.
ОЦІНКА СУДУ
Загальні принципи, що регулюють обов’язок відповідно до статей 3 і 14 Конвенції розслідувати та карати насильницькі напади приватних осіб, мотивовані ворожнечею щодо фактичної або передбачуваної сексуальної орієнтації жертви, були викладені у справі «Сабаліч проти Хорватії» (№ 50231/13, §). § 93-98, 14 січня 2021 р.). Ці принципи однаково застосовуються до справ, які підлягають розгляду за статтями 2 і 14 Конвенції, оскільки жертва померла внаслідок нападу. Дійсно, характер і зміст зобов’язань щодо розслідування та покарання за насильницькі дії згідно зі статтями 2 і 3 Конвенції значною мірою збігаються (див. С.М. проти Хорватії [ВП], № 60561/14, § 309, 25 червня 2020 р.).
Немає необхідності повторювати тут усі ці принципи, за винятком того, щоб підкреслити, що:
- (a) під час розслідування насильницьких нападів органи влади повинні вжити всіх розумних заходів, щоб викрити будь-які можливі дискримінаційні мотиви для них (див. згадане вище рішення у справі «Сабаліч», § 94);
- (b) обов’язок належним чином реагувати на такі напади поширюється на судове провадження, під час якого вирішується, чи засудити й покарати підозрюваних злочинців і як це зробити (там само, § 97);
- (c) ставлення до насильства з дискримінаційним наміром нарівні з насильством, що не має такого підтексту, означає закривати очі на специфічний характер дій, які особливо руйнують основні права, тому нездатність розглядати такі ситуації інакше може становити невиправдане поводження, яке не сумісне зі статтею 14 Конвенції.
У цій справі також необхідно підкреслити, що стаття 7 Конвенції вимагає, серед іншого, щоб кримінальний закон не тлумачився широко на шкоду обвинуваченому (див., серед інших джерел, Коккінакіс проти Греції, 25 травня 1993 р., § 52, серія A, № 260-A; Кононов проти Латвії [ВП], № 36376/04, § 185, ЄСПЛ 2010; та Дель Ріо Прада проти Іспанії [ВП], № 42750/09 , § 78, ЄСПЛ 2013).
Застосування цих принципів
Хоча з деякою затримкою, людей, які напали на сина заявниці та вбили його, було встановлено, а двох із них було притягнуто до відповідальності та засуджено. Тому не можна сказати, що цей аспект справи свідчить про відсутність рішучості з боку болгарської влади притягнути нападників до відповідальності (див., mutatis mutandis, Myumyun проти Болгарії, № 67258/13, § 72, 3 листопад 2015 р.; також порівняти Identoba та інші проти Грузії, № 73235/12, § 75, 12 травня 2015 р., і M.C. і A.C. проти Румунії, № 12060/12, §§ 120-23, 12 квітня 2016 р.). Органи влади також чітко встановили невиправдані гомофобні мотиви нападу. Більше того, скарга заявниці була спрямована не проти будь-яких недоліків у способі розслідування нападу, а скоріше проти того, як такі напади визнані кримінальними в Болгарії, а також проти правової кваліфікації вбивства її сина та вироків, винесених у зв’язку з цим (див. mutatis mutandis, Cirino and Renne проти Італії, № 2539/13 і 4705/13, § 107, 26 жовтня 2017 р.). Таким чином, аналіз повинен зосередитися на тому, чи болгарське кримінальне законодавство та його застосування болгарськими судами у цій справі дозволило належним чином відреагувати на гомофобні мотиви нападу (на відміну від Sabalić, цитованого вище, § 103).
Суд не має визначати, чи були болгарські суди діяли правильно, коли відмовилися кваліфікувати ці гомофобні мотиви як хуліганські у значенні статті 116 § 1 (11) Кримінального кодексу Болгарії. У компетенцію Суду також не входить перевірка того, чи болгарські суди – зокрема, Верховний касаційний суд – належним чином оцінив взаємодію пом’якшувальних і обтяжуючих обставин під час призначення вироків нападникам. ЄСПЛ не може діяти як національний кримінальний суд або розглядати апеляції на рішення національних судів, і він не має права висловлюватися щодо будь-яких питань кримінальної відповідальності (див., серед інших джерел, згадане вище рішення Myumyun, § 75, та Y v Болгарія, № 41990/18, § 94, 20 лютого 2020 р.). Тим не менш, вражає те, що, аналізуючи взаємодію окремих пом’якшуючих та обтяжуючих обставин щодо обох нападників, Касаційний суд Верховного Суду, на відміну від обох судів нижчих інстанцій, навіть не згадав про гомофобні мотиви нападу, хоча вони були явно очевидними і ключовою особливістю справи, а повністю зосередився на інших питаннях.
Крім того, ЄСПЛ не має висловлювати думку про те, чи були справедливими вироки, призначені зрештою нападникам – відповідно десять і чотири з половиною роки. Проте викликає занепокоєння те, що, незважаючи на особливу тяжкість і жорстокість нападу на сина заявниці, Верховний касаційний суд вирішив, що нападники заслуговують на особливу поблажливість, і вирішив призначити їм покарання значно нижче встановленого законом мінімуму – тим більше, що відповідно до болгарського кримінального законодавства така можливість передбачена лише для ситуацій, у яких навіть встановлене мінімальне покарання було б невиправдано суворим. Зрештою, однак, не можна сказати, що ці вироки були явно непропорційними серйозності діяння нападників, як це поняття розуміється в прецедентній практиці Суду (контраст, mutatis mutandis, Myumyun, § 75 in fine, і Sabalić, §§ 109-10).
Однак ЄСПЛ має компетенцію перевірити, чи болгарське законодавство, застосоване в цій справі, призвело до результатів, які суперечать вимогам статті 14 разом зі статтею 2 Конвенції.
Зрозуміло, що відповідно до Кримінального кодексу Болгарії вбивство, вчинене на ґрунті ворожості до жертви через його або її фактичну або передбачувану сексуальну орієнтацію, як таке не є «обтяжливим» або іншим чином розглядається як більш серйозний злочин через особливий дискримінаційний мотив, який лежить в його основі. Органи влади Болгарії сприймають це як прогалину, яку вони намагалися виправити.
У цій справі була зроблена спроба – заявницею, органами прокуратури у кримінальному провадженні проти двох нападників, а також Урядом у своїх поданнях до Суду – стверджує, що відсутність конкретної кримінально-правової норми виділення вбивства, мотивованого фактичною або передбачуваною сексуальною орієнтацією жертви, можна подолати, кваліфікуючи такі мотиви як хуліганські мотиви в значенні статті 116 § 1 (11) Кримінального кодексу Болгарії. У світлі визначення хуліганства в болгарському кримінальному законодавстві (див. «Генов і Сарбінська проти Болгарії», № 52358/15, §§ 34-35, 30 листопада 2021 року), це положення не можна відкинути як химерне. Але як Софійський апеляційний суд, так і Верховний касаційний суд відхилили цей аргумент і постановили, що невиправдані гомофобні мотиви нападу не можна розглядати як хуліганські. Як наслідок, ці гомофобні мотиви не розглядалися як чинник, що обтяжує покарання. Як уже зазначалося, ЄСПЛ не має визначати, чи було це правильно з точки зору болгарського законодавства. Не маючи наміру висловлювати будь-яке схвалення чи несхвалення щодо рішення болгарських судів з цього приводу, ЄСПЛ, тим не менш, зазначає у зв’язку з цим, що не можна очікувати, що національні суди виконають свої позитивні зобов’язання згідно зі статтею 14 разом зі статтею 2 Конвенції, порушуючи вимоги статті 7 Конвенції, однією з яких є те, що кримінальний закон не повинен тлумачитися широко на шкоду обвинуваченому.
Не видається, що відсутність законодавчих положень, які відносять мотиви, засновані на ворожості до фактичної або передбачуваної сексуальної орієнтації жертви вбивства, як чинник, що обтяжує, була компенсована тим фактом, що Софійський міський суд і Софійський апеляційний суд визнали, що гомофобні мотиви нападу становили індивідуальний обтяжуючий фактор, який вони врахували при призначенні двом нападникам конкретних покарань. По-перше, аргументація цих судів не дає зрозуміти, яку вагу вони надали цьому фактору у своїй загальній оцінці пом’якшувальних і обтяжуючих обставин. По-друге, Верховний касаційний суд – який, на відміну від Софійського апеляційного суду, вирішив призначити покарання нижче встановленого законом мінімуму через свій висновок про наявність численних пом’якшуючих обставин – навіть не згадав ці гомофобні мотиви у своєму аналізі. Тому не можна сказати, що гомофобні мотиви нападу мали якийсь вимірний ефект на цьому рівні аналізу. Дійсно, здається, що з огляду на звичайний підхід болгарських судів до оцінки взаємодії між пом’якшувальними та обтяжуючими обставинами з метою призначення вироку в межах встановленого законом діапазону, як правило, неможливо надати конкретну вагу такому фактору.
Підсумовуючи, хоча болгарські суди чітко встановили, що напад на сина заявниці був мотивований ворожістю нападників до людей, яких вони вважали гомосексуалістами, вони не пов’язали з цим висновком жодних відчутних правових наслідків. На думку ЄСПЛ, це упущення було спричинене головним чином тим фактом, що болгарське кримінальне законодавство не надало судам належних можливостей для здійснення правосуддя, а не тим, як суди розглядали справу.
Звідси випливає, що реакція держави на напад на сина заявниці не виконала достатньою мірою свій обов’язок щодо забезпечення того, щоб смертоносні напади, вмотивовані ворожнечею щодо фактичної або передбачуваної сексуальної орієнтації жертв, не залишилися без належної відповіді.
У світлі цього висновку немає необхідності досліджувати, як стверджує заявниця, поводження з її сином менш прихильне, ніж жертви вбивств, мотивованих расизмом або ксенофобією, враховуючи той факт, що такі вбивства з 2011 року розглядаються в Болгарії як «обтяжливі».
Отже, мало місце порушення статті 14 у поєднанні зі статтею 2 Конвенції.
ВИСНОВОК
Порушення статті 14 у поєднанні зі статтею 2 Конвенції.
Рішення в цій справі ухвалене Палатою 14 червня 2022 року й набуде статусу остаточного відповідно до пункту 2 статті 44 Конвенції.
Документ у перекладі Савви Кузьменка, адвоката, директора Вищої школи адвокатури НААУ.