У зв’язку з необхідністю формулювання фундаментальних підходів щодо тлумачення та застосування статей 415, 416 КПК, з метою забезпечення розвитку
права та формування єдиної правозастосовної практики, кримінальне провадження передано на розгляд Великої Палати, оскільки справа містить виключну правову проблему, яка полягає у тому, що положення частини 2 статті 415, яка вказує на те, що суд апеляційної інстанції не може при новому розгляді погіршити становище обвинуваченого шляхом застосування судом першої інстанції закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання, не узгоджуються з положеннями частини 2 статті 416 КПК, яка дозволяє погіршити при новому розгляді становище обвинуваченого шляхом застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки в разі скасування судового рішення саме з цих підстав.
Обставини справи: ОСОБА_2 та ОСОБА_1, перебуваючи на посадах начальника
управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ та заступника начальника
управління – начальника відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ відповідно, висунули ФОП ОСОБА_5 незаконну вимогу про необхідність передання їм неправомірної вигоди у вигляді комп’ютерної техніки на суму 65 100 грн шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий банківський рахунок ПП, обумовивши те, що в разі надання їм, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, указаної неправомірної вигоди, розмір штрафу буде мінімальним, що ОСОБА_5 02.12.2015 і здійснив, отримавши 03.12.2015 від ОСОБА_1 акт про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_5 від 02.12.2015 з сумою штрафу в розмірі 3 228,39 грн.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду ОСОБА_1, ОСОБА_2 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК.
Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду у частині кваліфікації дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 та перекваліфікував їхні дії з ч. 1 ст. 364 КК на ч. 3 ст. 368 КК.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з метою особистого
збагачення та не рахуючись з покладеними на них обов’язками, не звертаючи увагу на службові інтереси, вимагали та шляхом переказу ОСОБА_5 на рахунок ФОП ОСОБА_6 неправомірної вигоди в розмірі 65 100 грн, чим вчинили одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням, за невчинення в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища.
Предметом перевірки суду касаційної інстанції є вирок апеляційного суду за касаційними скаргами сторони захисту, зокрема засудженого ОСОБА_2 та його
захисника, в яких порушується питання щодо законності судових рішень у частині визнання його винуватим, оскільки вироком місцевого суду ОСОБА_2 був виправданий, і хоча цей ви рок був скасований судом апеляційної інстанції, проте підставою для скасування було істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а не застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або необхідність застосування більш тяжкого покарання, а тому подальше засудження його чи судом першої інстанції за ч. 1 ст. 364 КК, чи апеляційним судом за ч. 3 ст. 368 КК не ґрунтується, на думку сторони захисту, на вимогах кримінального процесуального закону (зокрема, ст. 416 КПК) і є фактично незаконним.
Позиція судової палати ККС: кримінальне провадження передано на розгляд ВП.
Обґрунтування ККС стосовно наявності виключної правової проблеми.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції
допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Колегія суддів ККС звертає увагу на те, що зазначене законодавче положення має конкретну прагматичну мету, яка полягає у створенні належних гарантій для реалізації обвинуваченим права на захист і права на оскарження судового рішення.
Наведене положення є одним із цілої низки норм кримінального процесуального закону, які комплексно регламентують законодавчі засади принципу заборони «повороту до гіршого» («reformatio in peius»).
У цьому контексті колегія суддів звертає увагу на те, що текст відповідних норм КПК, які стосуються заборони повороту до гіршого, мають певні техніко- юридичні вади, пов’язані з їх невдалим формулюванням, неузгодженістю між
собою та з іншими нормами КПК, що на практиці породжують різну і нерідко
неправильну практику їх застосування.
Так, чинний КПК містить цілу низку положень, які стосуються принципу заборони повороту до гіршого. Однак, попри те, що відповідні законодавчі положення мають одну мету, їх формулювання є відмінними та дещо неузгодженими.
Так, стаття 421 КПК визначає, в яких випадках становище обвинуваченого може бути погіршено. Відповідно до ч. 1 цієї статті обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв’язку (1) з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи (2) суворіше покарання, (3) скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, (4) збільшити суми, які підлягають стягненню, або (5) в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Частина 2 цієї статті окремо визначає умови, за яких може бути скасовано
виправдувальний вирок – він може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.
Частини 3–5 цієї статті містять аналогічні положення щодо ухвал суду першої інстанції.
Разом із тим ч. 2 ст. 416 КПК, яка визначає особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку чи ухвали, передбачає, що при новому
розгляді в суді першої інстанції допускається (1) застосування закону про більш
тяжке кримінальне правопорушення та (2) посилення покарання тільки за умови,
якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю (1) застосування закону про більш
тяжке кримінальне правопорушення або (2) посилення покарання.
Таким чином, буквальний зміст цієї норми стосується лише двох способів погіршення становища обвинуваченого: (1) застосування закону про більш тяжке
кримінальне правопорушення та (2) посилення покарання. При цьому зазначена
вище ч. 1 ст. 421 КПК називає ці два способи серед інших і пов’язує їх зі скасуванням саме обвинувального вироку, натомість умови погіршення становища обвинуваченого внаслідок скасування виправдувального вироку врегульовані не ч. 1, а ч. 2 ст. 421 КПК, що вказує на те, що це окремий випадок погіршення становища обвинуваченого, який не пов`язаний із згаданими в частині першій «застосуванням закону про більш тяжке кримінальне правопорушення» та «посиленням покарання».
Із наведеного слід зробити два важливі висновки. По-перше, законодавець
пов’язує формулювання «застосування закону про більш тяжке кримінальне
правопорушення» та «посилення покарання» саме із випадками скасування обвинувального вироку, а не виправдувального (що логічно, адже до виправданого a priori не може ставитися питання про застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або про посилення покарання). По-друге, буквальний зміст ч. 2 ст. 416 КПК є значно вужчим, ніж частин 1 –2 ст. 421 КПК, і регулює значно меншу кількість ситуацій, в яких становище обвинуваченого може бути погіршено всупереч принципу заборони reformatio in peius (що само собою нелогічно і неправильно, у зв’язку з чим ця норма дійсно потребує поширювального тлумачення, але не настільки широкого, як це зробила ОП, про що йтиметься далі).
Крім того, слід звернути увагу на те, що формулювання ч. 2 ст. 416 КПК
відрізняються і від змісту ч. 3 ст. 416 КПК, яка регулює аналогічні питання. Так, за ч. 2 ст. 416 КПК «При новому розгляді в суді першої інстанції допускається
застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання», натомість відповідно до ч. 3 ст. 416 КПК «При новому розгляді в суді першої інстанції питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру правова кваліфікація діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, як більш тяжкого допускається за умови, якщо на цій підставі було подано апеляційну скаргу прокурором чи потерпілим або його представником». Тобто ч. 3 ст. 416 КПК акцентує увагу саме на підставах оскарження, а не скасування судового рішення.
Так само положення частин 2 і 3 ст. 416 КПК відрізняються від змісту ч. 3 ст. 439 КПК, яка визначає особливості нового розгляду справи після скасування
судового рішення судом касаційної інстанції. Зокрема, остання норма містить більш широке коло випадків, за яких можливе погіршення становища обвинуваченого: при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування (1) суворішого покарання або (2) закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що (1) вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також (2) якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або (3) якщо збільшився обсяг обвинувачення.
На додаток до зазначеного практика застосування ч. 2 ст. 416 КПК свідчить
про те, що її положення не узгоджуються зі змістом ч. 2 ст. 415 КПК. Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції виключно з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (а не закону про кримінальну відповідальність). При цьому, відповідно до положень ч. 2 цієї статті, «призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання». У той же час ч .2 ст. 416 КПК по суті дозволяє погіршити при новому розгляді становище обвинуваченого шляхом застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки в разі скасування судового рішення саме з цих підстав (тоді як відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції не вправі цього робити з огляду на наведені вище положення ч. 2 ст. 415 КПК).
Порівняння змісту наведених вище положень указує на те, що використання
законодавцем різних формулювань у нормах, які регулюють по суті той самий
комплекс правовідносин, несе потенційні ризики неправильного їх розуміння
та застосування, що підтверджується відповідною судовою практикою.
При цьому останнім часом ОП намагалася розв`язати відповідні проблеми, але, на жаль, запроваджений в останніх рішеннях ОП підхід щодо застосування ст. 416 КПК вийшов за межі загальноприйнятого розуміння заборони reformatio in peius як принципу, покликаного забезпечити право обвинуваченого на оскарження судового рішення шляхом заборони погіршувати становище
останнього за результатами розгляду апеляційної скарги, поданої на його користь, і по суті наразі призводить до нерідких випадків застосування цієї заборони також у ситуаціях, коли судове рішення було скасовано в результаті задоволення апеляційної скарги прокурора чи потерпілого.
Так, у постанові ОП від 23.09.2019 (справа No 728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у раз і встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого
закону під час нового розгляду.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність або призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
В іншій постанові (від 14.09.2020, справа No 51-6070кмо19) ОП пішла далі і зазначила, що як із назви, так і зі змісту ст. 421 КПК вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав). Частиною 3 ст. 409 КПК встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Наголосивши на тому, що засудження особи під час нового розгляду після
скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні, об`єднана палата зробила висновок, що вказані вище норми кримінального процесуального законодавства мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Однак запропонований ОП підхід до застосування ч. 2 ст. 416 КПК, на думку колегії суддів, не тільки не вирішує проблему, але й наділяє її ознаками виключної правової проблеми.
Наведений підхід, по-перше, не враховує мети відповідних законодавчих
положень і виходить за межі загальноприйнятого розуміння принципу заборони
reformatio in peius, по-друге, виходить за межі буквального змісту ч. 2 ст. 416 КПК,
який є значно вужчим за відповідні положення ст. 421 КПК, по-третє, не вирішує
неузгодженості, яка існує між положеннями ч. 2, ч. 3 ст. 416 КПК, а також між
положеннями ч. 2 ст. 416 і ч. 2 ст. 415 КПК, по-четверте, порушує принцип рівності
сторін та значною мірою обмежує права потерпілого.
На думку колегії суддів, положення ч. 2 ст. 416 КПК мають тлумачитися у спосіб, який найкращим чином забезпечить досягнення мети цієї норми та дозволить
узгодити її зміст з іншими положеннями КПК, які стосуються заборони reformatio
in peius. Зокрема, на думку колегії суддів, положення ч. 2 ст. 416 КПК повинні
тлумачитися у системному зв’язку з положеннями статей 415 і 421 КПК як такі,
що забороняють при новому розгляді в суді першої інстанції погіршувати становище обвинуваченого, якщо вирок було скасовано виключно в результаті задоволення апеляційної скарги, поданої на користь обвинуваченого. Водночас при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання (або інше погіршення становища обвинуваченого) тільки за умови, якщо вирок було скасовано в результаті задоволення апеляційної скарги прокурора або потерпілого чи його представника, поданих на відповідних підставах.
У будь-якому разі ч. 2 ст. 416 КПК не може тлумачи тися як така, що перешкоджає при новому розгляді в суді першої інстанції постановити обвинувальний вирок після скасування апеляційним судом виправдувального вироку з підстав істотних порушень КПК у результаті задоволення апеляційних скарг прокурора та/або потерпілого. На це, зокрема, указують формулювання «застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення» та «посилення покарання», які з огляду на положення частин 1 і 2 ст. 421 КПК стосуються лише обвинувальних вироків, а не виправдувальних.
Вирішення цієї проблеми матиме визначальне значення для формування єдиної судової практики щодо застосування статей 415, 416 КПК.
Детальніше з текстом ухвали ВС від 07.06.2021 у справі No 727/2022/16-к (провадження No 51-342км21) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/98083476