23 липня 2020 Велика палата Конституційного Суду України на відкритій частині пленарного засідання у формі усного провадження продовжила розгляд справи за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону №2168-VIII. Предметом конституційного контролю є Закон №2168-VIII, що став доленосним і змінив державницький підхід до фінансування охорони здоров’я, ставши законодавчим фундаментом для медичної реформи в Україні.
Голова Комітету медичного і фармацевтичного права та біоетики Національної асоціації адвокатів України, завідувач кафедри медичного права Львівського національного медичного університету імені Данила Галицького Ірина Сенюта взяла участь як залучений учасник конституційного провадження та готувала науково-практичні висновки щодо конституційності Закону України «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення» (далі – Закон №2168-VIII).
“Атмосферність пленарного засідання, аура законності та величі права, що панували у Високому Суді, експертність укорінюють віру у справедливий конституційний контроль, що забезпечить інтереси ключових бенефіціарів Закону №2168-VIII – медичного працівника і пацієнта”, зазначила Сенюта.
Основні зауваги, що є важливими при конституційному контролі:
- Відповідно до ст. 49 Основного Закону України, кожен має право на охорону здоров’я, медичну допомогу та медичне страхування. У ч. 3 ст. 49 Конституції України закріплено дві його ключові гарантії – доступність і безоплатність.
- Обсяг поняття юридичної конструкції «безоплатна медична допомога», що є гарантією, закріпленою в ч. 3 ст. 49 Конституції України, можна з’ясувати, проаналізувавши Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 49 Конституції України «у державних і комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається безоплатно» (справа про безоплатну медичну допомогу) від 29.05.2002 справа № 1-13/2002. Відтак, ще у 2002 р. Конституційний Суду України сформулював правову позицію в аспекті безоплатності медичної допомоги, вирішивши, що положення ч. 3 ст. 49 Конституції України «у державних і комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається безоплатно» треба розуміти так: у державних і комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається всім громадянам незалежно від її обсягу та без попередньої, поточної або наступної оплати за неї. Відтак, Конституційний Суд України чітко окреслив повноту обсягу медичної допомоги.
- Важливо привернути увагу до національної правозастосовної практики. Зокрема, в Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13.12.2019 справа №461/1824/15-а1 зазначено: «Колегія суддів також враховує, що статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Гарантії права на охорону здоров`я закріплені у статті 49 Конституції України. Дотримання глобальної відповідальності та зобов`язань у таких сферах, як, зокрема, охорона здоров`я також передбачено статтею 374 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони».
- У ч. 2 ст. 8 Основ законодавства України про охорону здоров’я (далі – Основи) гарантовано, що кожен громадянин має право на безоплатне отримання у державних та комунальних закладах охорони здоров’я медичної допомоги, до якої належать: екстрена медична допомога; первинна медична допомога; вторинна (спеціалізована) медична допомога, що надається за медичними показаннями у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я; третинна (високоспеціалізована) медична допомога, що надається за медичними показаннями у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я; паліативна допомога, що надається за медичними показаннями у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я. Проте ч. 3 ст. 8 Основ викладено в оновленій редакції: держава гарантує безоплатне надання медичної допомоги у державних та комунальних закладах охорони здоров’я за епідемічними показаннями, проте до цієї редакції, що була змінена Законом №2168-VIII, містилось слово «також» за епідемічними показаннями. Видається, що одне слово змінило розуміння норми в цілому. Звернемо увагу, що за Законом №2168-VIII (Прикінцеві та перехідні положення), яким внесено зміни до ст. 8 Основ, гарантія держави має прив’язку до епідемічних показань, проте, не зрозуміло про які йдеться, адже визначення цієї юридичної конструкції в Законі №2168-VIII немає. Епідемічні показання це нормативна категорія, тобто показання до проведення активної імунопрофілактики, що не передбачена вакцинацією за віком, у разі виникнення неблагополучної епідемічної ситуації або загрози її виникнення, а також при можливому ризику інфікування у випадку контакту особи з джерелом інфекції (Міністерство охорони здоров’я, Наказ “Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів” від 16.09.2011 N 595). Видається, що така зміна, породжена Прикінцевими і перехідними положеннями Закону №2168-VIII, подвійно звужує обсяг медичної допомоги: гарантованим рівнем та епідемічними показаннями. І цей сегмент вже впливає на сутність права.
- Ще одним важливим питанням є нормативний рівень гарантування надання медичних послуг і лікарських засобів. Держава гарантує громадянам України та іншим визначеним законом особам надання необхідних медичних послуг та лікарських засобів за рахунок коштів Державного бюджету України на умовах та в порядку, встановлених законодавством (ч. 4 ст. 8 Основ). Вбачається дисонанс зі ст. 7 Основ, в якій закріплено гарантії права на охорону здоров’я, а саме: фінансування надання всім громадянам та іншим визначеним законом особам гарантованого обсягу медичних послуг та лікарських засобів у порядку, встановленому законом (п. в ч. 1 ст. 7). Отож, ст. 8 Основ вказує, що порядок може визначатись законодавством, а ст. 7 Основ – законом. Встановлення співвідношення термінів «закон» і «законодавство» здійснено в Рішенні Конституційного Суду України (справа про тлумачення терміну «законодавство») від 09.11.1998 № 12-рп/98.
Одне з найважливіших питань конституційного подання стосувалось звуження змісту та обсягу конституційного права і зміни прямого бюджетного фінансування, обґрунтовуючи невідповідністю положень Закону №2168-VIII статтям 22, 49, 64 Конституції України. Відтак, кілька роздумів в аспекті окресленої проблематики.
У Рішенні Конституційного Суду України від 01.06.2016 № 2-рп/2016 (справа про судовий контроль за госпіталізацією недієздатних осіб до психіатричного закладу) зазначено, що оскільки ст. 22 міститься у розділі II “Права, свободи та обов’язки людини і громадянина” Конституції України і в ній сформульовано загальну вимогу щодо законодавчого регулювання існуючих прав і свобод, то положення ч. 3 цієї статті необхідно інтерпретувати у взаємозв’язку з положеннями частин 1, 2 ст. 22, ч. 1 ст. 64, ч. 1 ст. 157 Основного Закону України та розуміти як такі, що поширюються на всі існуючі права і свободи людини, гарантовані Конституцією України.
Звуження змісту та обсягу існуючих конституційних прав і свобод людини є їх обмеженням. Верховна Рада України повноважна ухвалювати закони, що встановлюють обмеження, відповідно до таких критеріїв: „1) обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, 2) вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, 3) переслідувати легітимну мету, 4) бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, 5) пропорційними та обґрунтованими, 6) у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов’язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права“ (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 01.06.2016 № 2-рп/2016).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини, гарантії цих прав і свобод. Але, визначаючи їх, законодавець може лише розширювати, а не звужувати, зміст конституційних прав і свобод та встановлювати механізми їх здійснення. Отже, положення ч. 3 ст. 22 Конституції України необхідно розуміти так, що при ухваленні нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих конституційних прав і свобод людини, якщо таке звуження призводить до порушення їх сутності (абзаци сьомий – десятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Великої палати Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 12 розділу І Закону України „Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України“ від 28.12.2014 № 76‒VIII від 22.05.2018 № 5-р/2018).
Важливо з’ясувати, а що ж є сутністю права, що стало предметом конституційного подання. Сутність явищ будь-якого праволюдинного феномену – це їх здатність служити засобом задоволення інтересів (потреб) тих чи інших суб’єктів суспільства. Можливість задоволення потреб людини як сутність її прав.
Отож, якщо екстраполювати сутнісний підхід на положення Закону №2168-VIII, правова картина виглядатиме таким чином:
- Чи буде задоволено інтерес/потребу людини на безоплатність медичної допомоги як сутність її конституційного права, гарантованого ст. 49 Основного Закону держави, при нормах Закону №2168-VIII: так, адже Закон №2168-VIII гарантує безоплатний обсяг медичної допомоги крізь призму програми медичних гарантій.
- Чи обмежується право людини на безоплатну медичну допомогу, закріплене ст. 49 Конституції України: так, адже звужується зміст і обсяг права, проте не призводить до зміни сутності цього права.
Звертаємо увагу, що Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) неодноразово у своїх рішеннях ставав на захист сутності права. У рішенні ЄСПЛ у справі «Мельник проти України» ЄСПЛ нагадує, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Проте право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями. У рішенні ЄСПЛ у справі «Наталя Михайленко проти України» ЄСПЛ вказує: право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням; вони дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ до суду «за своєю природою потребує регулювання державою, регулювання, що може змінюватися у часі та місці відповідно до потреб та ресурсів суспільства та окремих осіб». Встановлюючи такі правила, Договірна держава користується певною свободою розсуду. … Проте, обмеження, що застосовуються, не повинні обмежувати доступ, що залишається для особи, у такий спосіб або такою мірою, щоб сама суть права була порушена.
Сутність ― це як осердя будь-якого права. Відтак, осердям конституційного права за ч. 3 ст. 49 Основного Закону України є безоплатність, яка Законом №2168-VIII не порушена.
У ч. 3 ст. 4 Закону №2168-VIII передбачено, що програмою медичних гарантій визначаються перелік та обсяг медичних послуг та лікарських засобів, оплата яких гарантується за рахунок коштів Державного бюджету України. Медичні послуги та лікарські засоби, що не включені до програми медичних гарантій, не підлягають оплаті за рахунок коштів Державного бюджету України, передбачених на реалізацію програми медичних гарантій, але можуть покриватися за рахунок коштів Державного бюджету України, передбачених на реалізацію відповідних державних програм та заходів, місцевих бюджетів, медичного страхування, юридичних і фізичних осіб та з інших джерел, не заборонених законодавством. У Рішенні Конституційного Суду України від 29.05.2002 визначено, що словосполучення «безоплатність медичної допомоги» означає неможливість стягування з громадян плати за таку допомогу в державних і комунальних закладах охорони здоров’я у будь-яких варіантах розрахунків (готівкою або безготівкових): чи у вигляді «добровільних внесків» до різноманітних медичних фондів, чи у формі обов’язкових страхових платежів (внесків) тощо.
При такому законодавчому формулюванні норми не може йти мова про програму медичних гарантій як інструмент реалізації права на безоплатну медичну допомогу за ч. 3 ст. 49 Основного Закону держави, адже ця конституційна норма протлумачена Конституційним Судом України та йдеться про повний, а не гарантований обсяг медичної допомоги, що на сьогодні становить 31 пакет медичних послуг відповідно до Специфікації та умови закупівлі пакетів медичних послуг у 2020 році, погоджених МОЗ України 21.01.2020 р. Програма медичних гарантій може бути лише одним з інструментів, що додатково потребує функціонування й інших інструментів, аби забезпечити конституційну вимогу повноти надання медичної допомоги безоплатно (додатково, приміром, обов’язкове державне медичне страхування, медична субсидія, що вже гарантована). Звернемо увагу на п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону №2168-VIII, в якому йдеться: Кабінету Міністрів України протягом 3 місяців з дня набрання чинності Законом №2168-VIII опрацювати питання запровадження загальнообов’язкового державного соціального медичного страхування. До сьогодні питання все ще, видається, опрацьовується, закону не прийнято, хоча спроби ухвалити такий закон є ще з початку 2000-х років. Тобто в Законі №2168-VIII закладено ще один інструмент реалізації права на безоплатність. Також важливо привернути увагу до цих же Прикінцевих і перехідних положень Закону №2168-VIII, а саме п. 7, в якому відображено внесення змін до Основ: термінологічний апарат ст. 3 Основ доповнено терміноконструкцією «медична субсидія» під якою розуміється безготівкова допомога, яка надається за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів для оплати необхідних пацієнту медичних послуг та лікарських засобів. Порядок призначення та надання медичних субсидій встановлюється Кабінетом Міністрів України. Це може бути ще одним інструментом для забезпечення конституційної гарантії безоплатності права на медичну допомогу.
Пряме бюджетне фінансування (медична субвенція) трансформоване в договірне і видається, що зміна механізму фінансування, яка не впливає на сутність права, не може суперечити ст. 49 Конституції України. Якщо розглядати програму державних медичних гарантій як один з інструментів для забезпечення конституційної гарантії безоплатності права на медичну допомоги та впровадження нових інструментів, про які йшлось, аби сформувати плюралістичну систему фінансування, то гарантійний алгоритм Закону №2168-VIII не впливатиме на здійснення права, закріпленого ст. 49 Конституції України. Знаку дорівнює між ч. 3 ст. 49 Конституції України і програмою медичних гарантій Закону №2168-VIII не може бути, проте як один з інструментів права на безоплатну медичну допомогу може слугувати.
Закон №2168-VIII звузив зміст та обсяг права, гарантованого ст. 49 Конституції України. З огляду на формулювання конституційної норми, її тлумачення Конституційним Судом України, можна твердити, що Закон №2168-VIII таки обмежує зміст та обсяг права на безоплатну медичну допомогу в державних і комунальних закладах охорони здоров’я.
Вважаємо, що п. 6 ст. 4 Закону №2168-VIII створює нормативну умову для порушення сутності права на медичну допомогу на конституційній гарантії безоплатності. Тобто не лише в гарантованих межах здійснюється оплата з публічних коштів як обмеження права, а й Закон №2168-VIII допускає звуження програми медичних гарантій у випадках, установлених законом, що впливає на сутність (звуження програми медичних гарантій не допускається, крім випадків, встановлених законом).
Конституція України – оберіг і гарант ключових конституційних цінностей, якими є верховенство права з осердям прав людини, демократії і людської гідності, що слугують утвердженню України в Європейській родині. Саме на Конституційний Суд України покладено високу місію встановлення конституційності, зокрема Закону №2168-VIII, що здійснюватиметься крізь призму Основного Закону України, аби з’ясувати наявність чи відсутність «рефракції», що дозволить визначити чи напрям руху медичної реформи в Україні є конституційним.
Відтак, завдання конституційного контролю — це просування цінностей і прав людини, вміщених у Конституції України. Саме за допомогою конституційного контролю окреслених положень Закону №2168-VIII можна буде попередити примноження обмежень конституційного права, гарантованого у ст. 49 Основного Закону держави, та усунути вплив на його сутність, а отже, утвердити принцип верховенства права і людину та її блага як вінець Конституції України.