Передбачені законом гарантії незалежності суддів і адвокатів обумовлюють їх віднесення до спеціальних суб’єктів, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження. Отже, відносно таких осіб слідчі судді перевіряють належність суб’єкта звернення з відповідним клопотанням. Так, згідно з ч. 9 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» проведення стосовно судді оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора або його заступника, керівника регіональної прокуратури або його заступника. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» закріплює, що проведення стосовно адвоката негласних слідчих (розшукових) дій здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя (п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність). При чому така вимога поширюється в тому числі і на адвоката, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю якого припинено.
В ситуаціях, що надходять на розгляд Вищого антикорупційного суду, суб’єктом звернення зазвичай виступає керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, як заступник Генерального прокурора (ч. 2 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру»).
***
ОСОБА-1 на даний час не здійснює адвокатську діяльність, але він має свідоцтво на право на зайняття адвокатською діяльністю, може в будь-який час поновити його, а також може бути носієм адвокатської таємниці-інформації про зміст наданої правової допомоги своїм клієнтам, яка надавалась раніше, та може зберігати інформацію, яка містить адвокатську таємницю, в електронному виді, і обговорювати певні питання наданої раніше правової допомоги зі своїми клієнтами. Тобто особа, відносно якої детектив просить надати дозвіл на проведення НСРД є носієм адвокатської таємниці, а також може мати електронні носії (інформаційні системи) які можуть містити таку адвокатську таємницю. Таким чином, внаслідок здійснення НСРД може бути отримано доступ до адвокатської таємниці, яка зберігається ОСОБОЮ-1. Враховуючи викладене, дозвіл на здійснення слідчих дій відносно ОСОБИ-1, може бути здійснено тільки за клопотанням осіб, зазначених у п. 3 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». Оскільки клопотання подане детективом, а не прокурором, зазначені вимоги закону порушені, а за такого відсутні підстави для його задоволення.
***
З огляду на положення ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб’єкта ініціювання, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею. При чому негласне обстеження публічно недоступних місць, аудіо-, відео контроль особи, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних систем, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді. Такі заходи застосуються застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Відповідно до відомостей, що містяться в Єдиному реєстрі адвокатів України ОСОБА-1 є адвокатом (свід. No ХХХХ від ХХ.ХХ.2020, видане Радою адвокатів ХХХ-ої області). Номер телефону, щодо якого у клопотанні ставиться питання про зняття інформації, вказаний як номер телефону адвоката. Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. В даному випадку ця вимога не дотримана, адже клопотання подане не прокурорами вказаних рівнів, а т.в.о. заступника Керівника Головного підрозділу детективів –Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів.
Оскільки чинний КПК України не містить повноваження слідчого судді повернути клопотання про надання дозволу на проведення негласних заходів (ОРЗ чи НСРД) суб’єкту, що з ним звернувся, слідчий суддя відмовляє у його задоволенні. При чому постановлення слідчим суддею ухвали про відмову в наданні дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії не перешкоджає повторному зверненню з новим клопотанням про надання такого дозволу.
***
Разом з тим, в контексті оперативно-розшукової діяльності слідчий суддя дійшов висновку про неналежність виконуючого обов’язки керівника підрозділу детективів, який має повноваження звертатися з клопотанням про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів.
Частиною 3 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено , що негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором. Ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. Оскільки вказаним законом не передбачено можливості звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням в.о. керівника підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (абревіатура «в.о.» свідчить про покладення на певну особу обов’язків, а не наділення повноваженнями, які виникають з моменту призначення на відповідну посаду),то слідчий суддя дійшов висновку, що із клопотанням звернулась неуповноважена особа, а за такого клопотання задоволенню не підлягає.