Апеляційний суд під час нового судового розгляду повинен, зокрема, перевірити доводи в апеляційній скарзі прокурора, які вказують на наявність у діях виправданого військовослужбовця (військового комісара) мети уникнути військової служби, як-то відсутність дозволу у військовослужбовця на відпустку, а також його рапортів на відпустку, достовірну обізнаність військовослужбовця щодо обраного стосовно нього запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, який унеможливлює самовільне залишення території України, намагання військовослужбовця залишити територію України та його затримання під час прикордонного контролю.
Обставини справи
Військовий комісар (віцськовослужбовець) обвинувачувався у вчиненні, зокрема, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 – ч. 1 ст. 408 КК. Окрім цього органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 368 КК (у ред. від 05.04.2021) за іншим епізодом злочинної діяльності як депутата районної ради.
Військовому комісару було пред’явлено обвинувачення у вчиненні ним як депутатом місцевої ради, злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 368 КК. У зв’язку з цим 11.12.2009 місцевий судом стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. Цього ж дня військовим прокурором винесено
постанову про заборону військовому комісару виїжджати за межі України, яку
направлено для виконання до Адміністрації ДПСУ. Окрім того, 15.12.2019
військового комісара відсторонено від зайняття відповідної посади. Військовий
комісар згідно з розпорядженням Головнокомандувача ЗСУ перебував до 13.12.2012 у розпорядженні військового комісара міського військового комісаріату. На період відсторонення від посади військовому комісару було визначено місце проходження військової служби – міський військовий комісаріат.
З метою ухилитися від військової служби, а також маючи намір уникнути кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 368 КК, військовий комісар 30.07.2011 самовільно залишив місце служби, пройшов в аеропорту митний контроль, контроль на авіаційну безпеку та розпочав проходження прикордонного контролю для виїзду за межі України. Однак під час цього контролю працівники ДПСУ виявили, що військовому комісару заборонено виїзд за межі України, а тому відмовили йому у виїзді, чим перешкодили доведенню ним до кінця
злочину.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій
Місцевий суд перекваліфікував дії військового комісара з ч. 2 ст. 368 (у ред. від 05.04.2001) на ч. 2 ст. 190 КК та визнав невинуватим за ч. 2 ст. 15 – ч. 1 ст. 408 КК у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Апеляційний суд залишив без зміни цей вирок.
Позиція ККС
Скасовано ухвалу суду апеляційної інстанції і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ККС
Ухвалюючи стосовно військового комісара виправдувальний вирок з підстав відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 – ч. 1 ст. 408 КК, місцевий суд всупереч п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК не навів обґрунтувань, за яких відкинув докази сторони обвинувачення в цій частині.
Суд апеляційної інстанції вказані доводи належним чином не перевірив та не спростував. Суд апеляційної інстанції лише перерахував враховані місцевим судом докази та формально послався на відсутність будь-яких порушень під час
розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Апеляційний суд не перевірив, зокрема, доводи в апеляційній скарзі прокурора, які стосувалися того, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки показанням свідків, які пояснювали, що військовий комісар не мав дозволу на відпустку та залишив місце служби для виїзду за кордон. Не врахував того, що наявність у військового комісара умислу на дезертирство підтверджується тим, що він був достовірно обізнаний щодо обраний стосовно нього запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, який унеможливлює самовільне залишення території України. При цьому військовий комісар рапортів про надання відпустки не подавав та на момент вчинення інкримінованих дій не був звільнений з військової служби та не виключений зі списків військової частини. Окрім того, зі змісту пред’явленого військовому комісару обвинувачення вбачається, що він, будучи військовослужбовцем, з метою уникнення покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, вирішив самовільно ухилитися від військової служби та суду шляхом виїзду за межі України до Королівства Іспанії.
Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 18.04.2023 у справі № 761/14205/13-к https://reyestr.court.gov.ua/Review/110367831