Порівняльна реклама. Дозвіл, відповідальність і використання: адвокат Ольга Демідова

Матеріал підготувала Ольга Демідова – адвокат, член Ради Комітету з медіа та рекламного права НААУ, керівник юридичного відділу медіахолдингу «НВ».

Порівняльна реклама як один з інструментів маркетингу використовується вже багато років. Можемо згадати українську рекламу пральних засобів [1], яка була популярною на початку 2000 років, де пральний порошок замовника реклами порівнювали зі «звичайним» порошком і наприкінці відзначалися суттєві відмінності між використанням обох засобів.   Або рекламне «протистояння» світових брендів, таких як  Samsung та Apple, Microsoft/Google Chrome, BMW/Audi/Mercedes [2]. На сьогодні виробники товарів активно цікавляться порівняльною рекламою для того, щоб показати переваги саме свого товару, але випадків розміщення такої реклами у ЗМІ не багато [3].

Якщо у США та Європі порівняльна реклама та згадування знака для товарів та послуг конкурента регулюється вже тривалий час, в Україні це відбулося лише із прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гармонізації законодавства в сфері порівняльної реклами з правом Європейського Союзу» [4] у 2019 році. Завдяки гармонізації законодавства України із правом ЄС у нас з’явилися чіткі визначення та обмеження щодо порівняльної реклами.

Закон України «Про рекламу» [5] визначає, що порівняльна реклама – реклама, що містить порівняння з іншими особами та/або товарами (діяльністю) іншої особи, прямо чи опосередковано ідентифікує конкурента або товари чи послуги, що пропонуються конкурентом. Порівняльна реклама може містити зображення, посилання на товар, торговельні марки чи інші позначення, під якими випускається товар, з яким здійснюється порівняння, комерційне (фірмове) найменування конкурента, діяльність чи товар якого порівнюються.

Але для того щоб забезпечити себе від претензій конкурентів, необхідно знати про обмеження, які встановлені законодавством для цього виду реклами. Отже, використання порівняльної реклами дозволяється у разі, якщо:

1) реклама не містить визначених законодавством про захист прав споживачів ознак нечесної підприємницької практики.

Відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» [6] нечесна підприємницька практика – будь-яка підприємницька діяльність або бездіяльність, що суперечить правилам, торговим та іншим чесним звичаям і впливає або може вплинути на економічну поведінку споживача щодо продукції.

Нечесна підприємницька практика, до якої включається недобросовісна конкуренція та введення споживачів в оману,  в Україні забороняється;

2) реклама порівнює однорідні (подібні) товари, які задовольняють одні й ті самі потреби або мають однакове призначення, чи порівнює діяльність, що охоплюється однією сферою чи одним видом діяльності;

3) реклама об’єктивно порівнює одну або кілька суттєвих, зіставних і репрезентативних характеристик однорідного (подібного) товару, діяльності, у тому числі ціну, інформація про які може вплинути на рішення споживача при здійсненні вибору;

4) реклама не дискредитує, не містить неправдивої інформації про якість однорідних (подібних) товарів інших виробників або продавців, не дискредитує діяльність чи становище інших осіб, репутацію торговельних марок, комерційних (фірмових) найменувань, інші особливості конкурентів або зазначення місць походження товару;

5) щодо товару із зазначенням (простим або кваліфікованим) походження порівняння здійснюється щодо товару з аналогічним зазначенням.

Варто зауважити, що у Законі України «Про правову охорону географічних зазначень» на сьогодні відсутнє визначення «кваліфіковане та просте походження товарів», натомість існує поняття «географічне зазначення» [7] – найменування місця, що ідентифікує товар, який походить з певного географічного місця та має особливу якість, репутацію чи інші характеристики, зумовлені головним чином цим географічним місцем походження, і хоча б один з етапів виробництва якого (виготовлення (видобування) та/або переробка, та/або приготування) здійснюється на визначеній географічній території.

У тому випадку, якщо товар має зареєстроване географічне зазначення походження, якому надано правову охорону, порівнювати можна виключно товари з єдиним географічним зазначенням їх походження;

6) реклама не створює змішування між рекламодавцем і конкурентом, між товарами, торговельними марками, комерційним (фірмовим) найменуванням та іншими позначеннями рекламодавця і конкурентів;

7) товар конкурента, захищений торговельною маркою або комерційним найменуванням, не зображено способом імітації.

Таким чином, порівняльна реклама дозволяється щодо однорідних товарів, інформація щодо товарів повинна бути об’єктивною та відповідати дійсності, зміст реклами стосується порівняння суттєвих, зіставних і репрезентативних характеристик товарів, дозволяється використання знака для товарів і послуг конкурента.  У Законі України «Про  охорону прав на знаки для товарів і послуг» встановлено, що виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстровану торговельну марку не поширюється на використання її у порівняльній рекламі, що здійснюється відповідно до законодавства про рекламу, про захист від недобросовісної конкуренції та не належить до нечесної підприємницької практики, за умови, що торговельна марка використовується виключно для вирізнення товарів і послуг з метою об’єктивного підкреслення їхніх відмінностей [8].

Окремо необхідно звернути увагу, що відповідальність за неправомірне порівняння в рекламі та недотримання встановлених законодавством вимог щодо змісту порівняльної реклами покладено саме на  рекламодавця.

Контроль [9] за дотриманням законодавства України про порівняльну рекламу здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів (ДЕРЖПРОДСПОЖИВСЛУЖБА) – щодо захисту прав споживачів реклами та Антимонопольний комітет України – щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції [10].

Розмір штрафів [11], які можуть накладатися Держспоживслужбою, становить п’ятикратну вартість розповсюдженої реклами, а у випадку повторного порушення – у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі. Вартість розповсюдженої реклами визначається з огляду на договірну (контрактну) вартість без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов’язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України. У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням, на рекламодавців накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [12].

Розміри штрафів [13], які можуть накладатися Антимонопольним комітетом України у випадку виявлення факту недобросовісної конкуренції, становлять до п’яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб’єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Однак після адаптації українського законодавства під законодавство ЄС в Україні  не було практичних кейсів щодо накладення штрафів на рекламодавців за порушення вимог законодавства у сфері порівняльної реклами. Це свідчить про те, що суб’єкти господарювання не охоче використовують цей інструмент, можливо, через побоювання отримати претензії від конкурентів.

Сьогодні, коли на тлі війни в Україні рекламний ринок практично завмер, інструмент порівняльної реклами може бути дійсно ефективним, за допомогою якого рекламодавці зможуть акцентувати увагу на своїх «сильних» якостях, головне щоб така реклама розміщувалася з повагою до всіх учасників ринку та з дотриманням принципів, встановлених законодавством.

Список використаних джерел:

1. Реклама Tide (відеоролик на Youtube).
2. Публікація на сайті видання “НВ” – «Жарт на мільярд. Навіщо Samsung знову тролить Apple».
3. Публікація на сайті видання “Сегодня| Украина” – «Как кормить кошку сухим кормом: отзывы и состав кормов Клуб 4 Лапы и Brit Premium».
4. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гармонізації законодавства у сфері порівняльної реклами із правом Європейського Союзу».
5. Ст. ст.1, 11 Закону України «Про рекламу».
6. Ст. ст.1,19 Закону України «Про захист прав споживачів».
7. Ст. 1 Закону України «Про правову охорону географічних зазначень».
8. Ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».
9. Ст. 26 Закону України «Про рекламу».
10. Закон України «Про захист економічної конкуренції».
11. 11. Ст. 27 Закону України «Про рекламу».
12. Якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року. Розділ 20 Податкового кодексу України.
13. Ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».