Матеріал підготовлено у співавторстві з адвокатом Артуром Габрієляном у межах підготовки до щорічного Форуму з кримінального права та процесу імені Й.Л. Бронза, який у 2026 році організовує Рада адвокатів Одеської області і який відбудеться 21 серпня 2026 року в Одесі. Стаття є третьою частиною циклу про провокацію злочину і пропонується для широкого обговорення серед колег та вироблення спільної позиції щодо порушених у ній питань.
Попередні частини цього циклу: «Провокація злочину: критерій зникнення заявленої мети як ознака провокації» (частина 2); «Провокація злочину не вимагає визнання вини — лише визнання факту. Про те чому практика ВС суперечить рішенню ЄСПЛ» (частина 1).
Проблема: неповнота фіксації НСРД як прихована доказова перевага обвинувачення
Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій традиційно сприймаються як найбільш об’єктивне джерело відомостей про поведінку учасників кримінального провадження: аудіо- та відеозапис не забуває, не змінює показань і не підлаштовує спогади під подальший розвиток справи.
Проте об’єктивним є лише те, що фактично потрапило на запис. Коли негласна фіксація охоплює не весь процес взаємодії агента держави з особою, а лише окремі, вибірково зафіксовані фрагменти, перед судом постає не повна історія подій, а сконструйована доказова картина, у якій окремі епізоди можуть набувати іншого значення через відсутність попереднього або проміжного контексту.
Це явище автори умовно позначають як селективну ретроградну амнезію НСРД — не процесуальний і не медичний термін, а образне позначення ситуації, за якої матеріали негласної фіксації добре «пам’ятають» результат, потрібний стороні обвинувачення, але не містять повної та послідовної історії його формування.
Форми прояву
Селективна ретроградна амнезія НСРД може проявлятися по-різному.
В одному випадку початкові зустрічі агента держави з особою взагалі не фіксуються, а матеріали НСРД починаються вже із середини подій — після встановлення довірчих відносин, формування предмета розмови та залучення особи до обговорення запропонованого агентом сценарію.
В іншому випадку перша зустріч фіксується, однак із подальшої хронології випадає частина проміжних контактів: суд бачить початок знайомства і фінальну інкриміновану дію, але не бачить усієї послідовності подій між ними — повторних звернень агента, можливих відмов особи, переконування, зміни умов, створення терміновості або поступового подолання її небажання брати участь у запропонованих діях.
Можливе й поєднання обох форм — відсутність записів як початкових, так і окремих проміжних зустрічей. Спільним для всіх цих ситуацій є те, що НСРД формально проводилися, агент держави був технічно оснащений і частина його зустрічей з особою зафіксована, однак повної та безперервної фіксації процесу формування інкримінованої події матеріали провадження не містять.
Чому це принципово інше питання у справах про провокацію
У звичайному кримінальному провадженні така неповнота могла б розглядатися лише як недолік документування. Однак у справі, в якій сторона захисту заявляє про провокацію, вона набуває принципово іншого значення.
Суть провокації полягає не лише в тому, що відбулося під час завершального епізоду. Вирішальним є походження злочинного наміру: хто першим запропонував відповідний сценарій, хто підтримував його розвиток, чи існував намір особи до втручання держави, чи відмовлялася вона від запропонованих дій та яким чином агент реагував на такі відмови. Саме ці обставини нерідко містяться в тих контактах, які залишилися поза технічною фіксацією.
Особливого значення вибірковість записів набуває тоді, коли зустрічі відбувалися не в умовах, які об’єктивно ускладнювали чи виключали застосування технічних засобів, а у звичайних офісах, ресторанах, автомобілях чи інших доступних для фіксації місцях. Якщо той самий агент під час спілкування з тією самою особою одну зустріч записував, а іншу — за подібних умов — начебто ні, виникає закономірне питання: чим пояснюється така вибірковість? Хто ухвалював рішення про початок і припинення запису? Чи була фіксація неможливою з технічних причин? Чи повідомляв агент правоохоронному органу про заплановану зустріч? Чи складався за її результатами рапорт? Чому зміст саме цього контакту залишився відомим лише зі слів його учасників?
Формальне посилання сторони обвинувачення на відсутність законодавчого обов’язку фіксувати абсолютно кожну зустріч не дає відповіді на ці питання. Проблема — не в абстрактному обов’язку записувати все без винятку, а в конкретній доказовій вибірковості: чому одна зустріч була зафіксована, а інша — ні, хоча обидві відбувалися за порівнянних умов і могли мати істотне значення для встановлення походження злочинного наміру.
Вибіркова пам’ять агента як паралельне явище
Із вибірковістю технічної фіксації часто поєднується не менш вибіркова пам’ять самого агента. Провокатор докладно пам’ятає слова та дії, вигідні стороні обвинувачення, однак не пам’ятає власних пропозицій, попередніх відмов особи, змісту незафіксованих зустрічей або обставин своєї співпраці з правоохоронними органами. Він може точно відтворити окрему фразу особи, яка прозвучала декілька років тому, але не здатний пояснити, хто першим порушив відповідне питання, скільки разів воно обговорювалося до початку запису, чому зустріч відбулася саме в цей день і хто був її ініціатором.
Особливо показовою є ситуація, коли технічно зафіксовано кінцевий результат — згоду, передачу коштів або іншу інкриміновану дію, — але не зафіксовано процес його формування, а єдиним джерелом відомостей про пропущені епізоди залишається сам агент, можлива роль якого у провокації підлягає перевірці.
За таких обставин відсутність запису не дозволяє суду достовірно встановити, що саме відбувалося під час пропущених контактів: суд не може відтворити незафіксовані розмови й перевірити, хто висунув пропозицію, чи відмовлялася особа, хто наполягав на продовженні взаємодії та яким чином формувався зафіксований згодом результат. Тому неправильно покладати на сторону захисту негативні наслідки відсутності доказу, який перебував у сфері контролю держави: якщо саме правоохоронний орган залучив агента, визначав порядок операції, забезпечував його технічними засобами й мав можливість фіксувати контакти, невидима частина контрольованої державою операції не може перетворюватися на доказову перевагу сторони обвинувачення.
Межі застосування концепції: коли прогалина у фіксації свідчить на користь версії про провокацію
Сама собою відсутність запису окремої зустрічі не є безумовним доказом провокації — можуть існувати технічні, організаційні чи інші об’єктивні причини, через які конкретний контакт не зафіксовано. Однак якщо інші зустрічі того самого агента з тією самою особою за аналогічних умов записувалися, а сторона обвинувачення не надала конкретного й переконливого пояснення причин відсутності фіксації окремих контактів, така прогалина повинна оцінюватися в сукупності з іншими обставинами на користь обґрунтованості заяви про провокацію. Особливо це стосується випадків, коли захист послідовно стверджує, що саме під час незафіксованих зустрічей відбувалися первинне висунення пропозиції, наполегливе переконування, повторні відмови особи або інші дії агента, які могли істотно змінити оцінку зафіксованого згодом результату.
За таких обставин суд не може відхилити версію захисту лише тому, що вона не підтверджується записом, — адже відсутність такого запису і є обставиною, на яку посилається захист. Навпаки, вибіркова неповнота фіксації може підтверджувати обґрунтованість сумнівів щодо пасивного характеру негласної операції. У поєднанні з активною поведінкою агента, відсутністю об’єктивних даних про попередній злочинний намір особи, непослідовними показаннями учасників та іншими ознаками втручання така неповнота може свідчити, що сторона обвинувачення не спростувала можливості провокації.
Висновок
Селективна ретроградна амнезія НСРД проявляється тоді, коли матеріали кримінального провадження містять окремі фрагменти контрольованої державою взаємодії, але не дозволяють простежити повний причинний ланцюг від першої пропозиції до інкримінованого результату. У такій ситуації записаний фінал не може автоматично вважатися доказом законності всього попереднього процесу. НСРД, яке добре пам’ятає результат, потрібний обвинуваченню, але забуває процес його формування, страждає не технічною, а процесуальною амнезією.
Довідково
Концепція, викладена в цій статті, узгоджується з розподілом тягаря доказування, встановленим частинами третьою і сьомою статті 271 Кримінального процесуального кодексу України: під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину, а слідчий, прокурор зобов’язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на його вчинення. У практиці Європейського суду з прав людини аналогічний підхід закладено в субстантивному тесті провокації, сформульованому у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania, заява № 74420/01, постанова Великої палати від 5 лютого 2008 року): суд з’ясовує, чи розслідування залишалося «істотно пасивним», реагуючи на об’єктивну підозру у вчиненні злочину, чи мало місце підбурювання особи до вчинення правопорушення, яке інакше не було б вчинене, і саме на обвинувачення покладається обов’язок довести відсутність провокації за умови, що відповідні твердження захисту не є цілком неправдоподібними.
Джерела: Артур Габрієлян, адвокат — фрагмент циклу «Провокація злочину», частина 3, підготовлена у співавторстві в межах Форуму з кримінального права та процесу імені Й.Л. Бронза (Одеса, 21.08.2026); частина 1 — https://www.facebook.com/share/p/1LKnr4mW9f/; частина 2 — https://www.facebook.com/share/p/19SJhgJ5ZD/. Стаття 271 Кримінального процесуального кодексу України. Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), заява № 74420/01, 5 лютого 2008 року.
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.