Виключно наявність на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів України у 2015 році, без доведення існування обставин, що обумовлюють необхідність в негайній ліквідації цих наслідків, не може бути достатньою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі у 2019 році.
Положення Закону України “Про публічні закупівлі” не містять виключень
відповідно до яких замовник, що знаходиться на території Донецької області,
має право укладати договори про закупівлю за результатами застосування
переговорної процедури закупівлі у зв’язку із запровадженням Кабінетом Міністрів України у 2015 році на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації.
Застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України “Про публічні закупівлі”, є підставою для визнання недійсним договору як такого, що укладений з порушенням вимог статті 35 Закону України “Про публічні закупівлі”.
ОП КГС ВС розглянула справу за позовом заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури No1 в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Державної аудиторської служби України до Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” (далі – КП “Компанія “Вода Донбасу”),
Товариства з обмеженою відповідальністю “АКМ-Гарант” (далі – ТОВ АКМ-Гарант”) про визнання недійсним рішення уповноважених осіб КП “Компанія “Вода Донбасу” та визнання недійсним договору про закупівлю за переговорною процедурою.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Відповідно до статуту КП “Компанія “Вода Донбасу” підприємство є об’єктом
спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що знаходиться в управлінні Донецької обласної ради.
Наказом КП “Компанія “Вода Донбасу” від 23.05.2016 No95 “Про призначення
уповноважених осіб” призначено працівників відділу з конкурсних торгів
департаменту закупівель дирекції по забезпеченню виробництва апарату
управління КП “Компанія “Вода Донбасу” уповноваженими особами з питань
організації проведення процедур закупівель.
Відповідно до протоколу засідання уповноважених осіб КП “Компанія “Вода
Донбасу” No13 від 28.11.2019 прийнято рішення про застосування та проведення
закупівлі по предмету: “Охоронні послуги – за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об’єктів)” шляхом застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог пункту 3 частини другої статті 35 Закону України “Про публічні закупівлі”. За результатами проведених переговорів з ТОВ “АКМ – Гарант” затвердити рішення про намір укласти договір з ТОВ “АКМ – Гарант” на закупівлю по предмету: “Охоронні послуги – за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об’єктів)”.
В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі зазначено: “На цей час на території Донецької області відповідно до розпорядження Кабінету
Міністрів України від 26.01.2015 No47-р “Про встановлення режимів підвищеної
готовності та надзвичайної ситуації” введений режим надзвичайної ситуації
загальнодержавного рівня.
За результатами проведення переговорної процедуру закупівлі, 04.12.2019
між ТОВ “АКМ – Гарант” (виконавець) та КП “Компанія “Вода Донбасу” (замовник) укладено договір про надання послуг з охорони об’єктів No10-19-176Т (далі – договір).
Позов обґрунтовано тим, що проведення процедури закупівлі було здійснено з порушенням Закону України “Про публічні закупівлі”, безпідставно застосовано
переговорну процедури закупівлі, та на те, що укладений між відповідачами
договір свідчить про перевитрачання бюджетних коштів.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 , залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021,
відмовлено у задоволенні позовних вимог.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи спір про визнання договору недійсним, суд має встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов’язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення.
Частиною першою статті 35 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції
на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що переговорна
процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення
переговорів з одним або кількома учасниками.
При цьому згідно з пунктом 3 частини другої статті 35 зазначеного Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура
закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби
у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.
Статтею 17 Кодексу цивільного захисту України встановлено, що центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну
політику у сфері цивільного захисту, зокрема видає експертні висновки про рівень надзвичайної ситуації, веде їх облік.
Так, відповідно до Положення про Державну службу України з надзвичайних
ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015
No 1052, Державна служба України з надзвичайних ситуацій (далі – ДСНС) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, видає експертні висновки про рівень надзвичайної ситуації, веде їх облік, здійснює оповіщення та інформування центральних та місцевих органів виконавчої влади про загрозу виникнення і виникнення надзвичайних ситуацій.
ОП КГС зауважила, що суди попередніх інстанцій при вирішенні спору
правильно виходили з того, що процедура закупівлі послуг з охорони об’єктів
КП “Компанія “Вода Донбасу” мала бути проведена КП “Компанія “Вода Донбасу”
з дотриманням вимог Закону України “Про публічні закупівлі”. Діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути
спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а,
насамперед, на їх недопущення, а тому КП “Компанія “Вода Донбасу” правомірно
укладено спірний договір, шляхом проведення переговорної процедури закупівлі
з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води та з метою забезпечення гарантованих прав людини.
Водночас судами попередніх інстанцій не враховано, приписи пункту 3 частини другої статті 35 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції на час
виникнення спірних правовідносин), що застосування переговорної процедури
має бути підтверджено виникнення особливих економічних чи соціальних
обставин, що унеможливлюють додержання замовником строків проведення
тендеру та наявність негативних наслідків надзвичайної ситуації і потреба в їх негайній ліквідації.
КП “Компанія “Вода Донбасу” при розгляді спору у цій справі, не обґрунтовано
існування особливих економічних та соціальних обставин, пов’язаних з негайною
ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, за даними листа Головного
управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій
області No12/09/7751 від 21.12.2019, надзвичайних ситуацій, які пов’язані із діяльністю КП “Компанія “Вода Донбасу” та виникли за період з 01.01.2019 по 04.12.2019 не зареєстровано. Також, не зареєстровано повідомлень про
виникнення надзвичайних ситуацій від посадових осіб КП “Компанія “Вода
Донбасу” за вищезазначений період часу. На обліку Головного управління
Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області
зареєстрована надзвичайна ситуація, що сталася 12.01.2019 внаслідок пориву
водогону “Горлівка-Торецьк” діаметром 900 мм, у зв’язку з чим без питного
водопостачання залишилися мешканці міст Торецьк, Залізне, смт. Північний
та смт. Південний. Зазначена ситуація класифікована на засіданні Експертної
комісії ДСНС України з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій, як надзвичайна ситуація місцевого рівня (код 10830 – НС унаслідок аварії в системах забезпечення населення питною водою).
ОП КГС звернула увагу на те, що виключно наявність на території Донецької
області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів
України у 2015 році, без доведення існування обставин, що обумовлюють
необхідність в негайній ліквідації цих наслідків, не може бути достатньою
підставою для застосування переговорної процедури закупівлі у 2019 році.
Положення Закону України “Про публічні закупівлі” також не містять виключень відповідно до яких замовник, що знаходиться на території Донецької області, має право укладати договори про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у зв’язку із запровадженням Кабінетом Міністрів України у 2015 році на території Донецької області режиму
надзвичайної ситуації.
Отже, процедуру зазначеної закупівлі проведено із порушеннями вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки не було дотримано принципу
добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця торгів було визначено
не в результаті конкурентного відбору, у зв’язку з чим рішення уповноважених
осіб КП “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою NoUA-2019-11-28-000151-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом No13 від 28.11.2019 є неправомірним, і це є підставою для визнання спірної закупівлі недійсною.
Застосування замовником переговорної процедури без наявності умов,
визначених пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України “Про публічні
закупівлі”, є підставою для визнання недійсним договору як такого, що укладений з порушенням вимог статті 35 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Ураховуючи зазначене ОП КГС відступила від висновку, викладеного у постанові КГС ВС від 06.08.2020 у справі No 905/1352/18 про те, що наявність на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів України, є достатньою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі, а також, що переговорну процедуру закупівлі було застосовано у зв’язку з неможливістю дотримання замовником строків для проведення тендеру.
Постановою ОП КГС ВС рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 скасовано.
Детальніше з текстом постанови ОП КГС ВС від 18.06.2021 у справі No 905/72/20 можна ознайомитись за посиланням http://reyestr.court.gov.ua/Review/97886992.