Щодо відсутності фундаментальних підходів щодо тлумачення та застосування ст. 437 КК: планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни

У зв’язку з необхідністю формулювання фундаментальних підходів щодо тлумачення і застосування норми права, передбаченої ст. 437 КК, суди першої та апеляційної інстанцій з метою забезпечення розвитку права і формування єдиної правозастосовної практики передали кримінальне провадження на розгляд ВП, оскільки справа містить виключну правову проблему, яка полягає у відсутності фундаментальних підходів щодо тлумачення та застосування вказаної статті.

Обставини справи: згідно з формулюванням обвинувачення за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 під безпосереднім
керівництвом та контролем невстановлених службових осіб збройних сил рф були зараховані до непередбаченого законом збройного формування, метою діяльності якого було знищення живої сили та бойової техніки ЗСУ, НГУ та підрозділів ТРО на блокпостах та в містах їх дислокації на території Луганської області; перешкоджання військовослужбовцям та співробітникам інших правоохоронних органів України взяття під контроль Державного кордону України з рф для запобігання вторгненню збройних сил рф на територію України тощо. Надалі ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 пройшли підготовку до збройної агресії проти України, та, діючи умисно, разом з іншими невстановленими особами, перебуваючи на території м. Лисичанська, а саме на лінії розмежування між силами супротивника, використовуючи автоматичну вогнепальну зброю, міномети калібром 80-мм та 120-мм, гранатомети та інше переносне (мобільне) військове озброєння, безпосередньо обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку ЗСУ, НГУ, підрозділів ТРО, інших правоохоронних органів України, які знаходилися на позиціях, тощо. Тим самим, як зазначено у вироку, засуджені, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з іншими службовими особами збройних сил рф вступили до складу не передбаченого законом збройного формування, брали участь у його діяльності та виконували явно злочинні накази.

Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд визнав винуватим та засудив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК; за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК; за ч. 3 ст. 146 КК; за ч. 2 ст. 260 КК; за ч. 1 ст. 263 КК. За цим же
вироком було визнано винуватим та засуджено ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК; за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК; за ч. 3 ст. 146 КК; за ч. 2 ст. 260 КК; за ч. 1 ст. 263 КК.

Апеляційний суд залишив без зміни вирок місцевого суду.

У касаційних скаргах захисники порушують питання, зокрема, про законність цих судових рішень в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК. Суть доводів захисників у цій частині зводиться до того, що, виходячи із визначення поняття агресії та агресивної війни за міжнародним
правом, засуджені не є суб ’єктами, які можуть нести кримінальну відповідальність за ці злочини. До того ж, на думку захисників, у цьому кримінальному провадженні не доведено, що діяння засуджених мають ознаки об’єктивної сторони зазначеного кримінального правопорушення.

Позиція ККС: кримінальне провадження передано на розгляд ВП.

Підстави передачі кримінального провадження на розгляд ВП: наявність
виключної правової проблеми, пов’язаної із тлумаченням і застосуванням ст. 437 КК, з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

Обґрунтування позиції ККС: під час касаційного розгляду колегія суддів дійшла
висновку про необхідність передати це кримінальне провадження на розгляд ВП з огляду на таке.

Положення ст. 437 КК в чинній редакції забороняють тип поведінки, що називається планування, підготовка або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій (ч. 1), та ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій (ч. 2).

Таке формулювання диспозицій першої та другої частин зазначеної норми не містить жодних обмежень чи додаткових ознак суб’єкта кримінального правопорушення. Разом із тим, з огляду на характер (суть) кримінального
правопорушення, є дискусійним питання про те, чи можуть бути його суб’єктами,
окрім осіб, які спроможні фактично здійснювати контроль за політичними чи військовими діями держави або керувати ними, також інші особи, безпосередньо
задіяні за наказами у заходах щодо виконання дій, передбачених цією статтею, як співучасники.

При підготовці до касаційного розгляду та вивченні судової практики у справах
даної категорії було встановлено, що на розгляді ВС перебувало лише одне
кримінальне провадження, у якому особу було засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 437 КК (постанова від 06.12.2021 у справі No 756/4855/17, провадження
No 51-7121км18). Однак спеціальні ознаки суб’єкта у вказаному кримінальному
провадженні не є подібними до тих, що мають засуджені у даній справі.

В іншому кримінальному провадженні, в якому особу було визнано винуватою за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК, судове рішення апеляційного суду було скасовано ВС на підставах істотного порушення вимог КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (постанова від 19.12.2018 у справі No 225/6623/15-к,
провадження No 51-4009км18). Також ВС було переглянуті судові рішення у кримінальному провадженні, в якому особу, що має деякі спільні спеціальні ознаки із суб’єктами у цьому кримінальному провадженні, було виправдано у пред’явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК за недоведеністю вчинення цього злочину (постанова від 03.10.2018 у справі No 326/195/16-к, провадження No 51-4025км18). Правильність застосування судами попередніх інстанцій у цих справах норми, передбаченої ст. 437 КК, до предмета перевірки ВС не входило.

Інших кримінальних проваджень, у яких би дії особи були кваліфіковані за частинами 1 чи 2 ст. 437 КК, на розгляді суду касаційної інстанції не перебувало.

Аналіз судової практики судів першої та апеляційної інстанцій свідчить про неоднакове застосування положень ст. 437 КК.

Так, апеляційний суд ухвалою від 24.01.2022 у справі No 426/1211/17 скасував
вирок місцевого суду, за яким особу засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК та призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Вирішуючи питання про доведеність винуватості особи, цей суд в ухвалі виходив із того, суб’єкт
кримінального правопорушення, передбаченого ст. 437 КК, загальний. Проте у перших трьох формах, а також у п ’ятій, якими характеризується об’єктивна сторона злочину, цей злочин може вчинюватися, як правило, лише службовою особою ЗС чи інших військових формувань України або службовою особою вищого органу державної влади чи центрального органу державної виконавчої влади, яка за своїми повноваженнями фактично може спланувати, підготувати чи розв’язати агресивну війну (воєнний конфлікт), або ініціювати ведення агресивної війни чи віддати наказ про здійснення агресивних воєнних дій — глава держави, Верховний головнокомандувач ЗСУ, секретар Ради національної безпеки і оборони, міністр оборони, начальник Генерального штабу ЗСУ тощо.

Такого ж підходу до застосування зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність дотримувався місцевий суд у справі No 642/6196/17, виправдавши особу вироком від 12.12.2019 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК. Згідно з цим вироком, жодних доказів того, що особа вчиняла управлінські дії з реалізації агресивних планів, загальне керівництво всіма задіяними у війні чи у воєнному конфлікті силами, керівництво збройними силами, проводила військові операції, вносила зміни до плану війни чи воєнного конфлікту, створювала нові плани ведення розпочатої війни чи воєнних дій, стороною обвинувачення суду не надано. До того ж, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено участі обвинуваченого у веденні агресивних воєнних дій саме за попередньою змовою групою осіб, оскільки формулювання обвинувачення не містить викладення конкретних обставин і фактів цього, оскільки не зазначено форми співучасті особи у вчиненні даного злочину чи був він виконавцем, організатором, підбурювачем або пособником.

Аналогічний підхід застосував апеляційний суд в ухвалі від 06.03.2018 у справі No 235/89/16-к. Так, залишаючи без зміни виправдувальний вирок щодо особи,
яка є громадянином рф, обвинуваченої за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК, апе ляційний суд виходив із наведеного вище визначення поняття «ведення агресивної війни» та зазначив, що виконання обвинуваченим завдань по приготуванню їжі на контрольно-пропускних пунктах незаконних збройних формувань донецької
народної республіки не утворює склад цього злочину, і, до того ж, обвинувачення
не містить викладення конкретних обставин вчинення цього злочину у співучасті з іншими особами.

Іншого підходу дотримався апеляційний суд в ухвалі від 16.05.20 18 у справі No 263/15014/15-к. Залишаючи без зм ін обвинувальний вирок щодо двох осіб,
визнаних винуватими за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 437 КК, суд апеляційної інстанції зазначив, що особи, діючи умисно, вчинили ведення агресивної війни за попередньою змовою групою осіб, оскільки вступили до складу незаконного збройного формування, де несли службу, були членами екіпажу танку Т-72, який підтримували у технічно справному стані, були готові до бойових дій у випадку наступу ЗСУ. Дії обвинувачених направлені на зберігання танку, дотримання його у справному стані та готовності до відсічі наступу ЗСУ у складі незаконного збройного формування свідчать про вчинення обвинуваченими дій щодо ведення агресивної війни.

Таким чином у судових провадженнях наявні суперечності в питаннях визначення того, чи може особа, яка фактично вчиняє дії, направлені на реалізацію планування, підготовки або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій, вважатися співучасником кримінального правопорушення, передбаченого ст. 437 КК.

Зазначене свідчить про проблеми судового тлумачення вказаної норми закону
України про кримінальну відповідальність, що зачіпає фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи.

Таким чином, під час касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про наявність у цьому провадженні виключної правової проблеми, яка полягає у неоднозначному застосуванні норми права судами першої та апеляційної інстанцій через її нечіткість, що породжує неоднакове її тлумачення, та відсутності нормативно визначених законом України про кримінальну відповідальність способів застосування вказаної норми у подібних обставинах. Це вкрай негативно впливає на реалізацію принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення.

Вирішення цієї проблеми матиме визначальне значення для формування єдиної судової практики щодо застосування ст. 437 КК, що є вкрай необхідним з огляду на суспільні процеси в державі.

Тому колегія суддів з огляду на необхідність формулювання фундаментальних
підходів щодо тлумачення та застосування ст. 437 КК, з метою забезпечення
розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, вважає, що доцільним є висловлення позиції з цього питання саме ВП.

Детальніше з текстом ухвали ВС від 03.02.2022 у справі No 415/2182/20 (провадження No 51-139км21) можна ознайомитися за посиланням – https://reestr.court.gov.ua/Review/103466917
.