Відсутність окремого протоколу про перебіг та результати контролю за вчиненням злочину з огляду на одночасну наявність у матеріалах справи протоколів про результати проведення такої НСРД, як аудіо- і відеоконтроль особи, а також протоколу огляду та вручення грошових коштів і протоколу проведення обшуку сама собою не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального законодавства. У вказаних документах і на доданих до них носіях відео- та аудіозаписів у їх сукупності відображено всю необхідну інформацію, яка стосується результатів контролю за вчиненням злочину. Їх перегляд надає можливість зрозуміти перебіг проведення такої дії, встановити, чи були перевірені під час її проведення справжні наміри обвинуваченої особи та чи відбулося спостереження за її поведінкою і прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину.
Під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою на засадах добровільності й конспіративності та використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво, під час проведення НСРД або залучати їх до проведення таких дій. Залучення до конфіденційного співробітництва є не різновидом НСРД, а лише складовим елементом їх проведення.
КПК не містить вимоги щодо окремого оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД. Відсутність у матеріалах кримінального провадження рішення про таке залучення із зазначенням даних про особу, яка залучала іншу особу до конфіденційного співробітництва, не свідчить про наявність порушень КПК, які могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого рішення.
День і час отримання від особи згоди на її залучення до конфіденційного співробітництва й участь у НСРД кримінальний процесуальний закон не пов’язує з тим, чи було на момент отримання такої згоди наявне рішення слідчого судді про дозвіл на проведення аудіо- та відеоконтролю особи, оскільки виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, натомість слідчий суддя здійснює судовий контроль за законністю проведення цієї дії, а не за підготовчими діями сторони обвинувачення, спрямованими на підготовку до контролю за вчиненням злочину і проведенням спостереження, відео- та аудіоконтролю особи.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: ВАКС визнав винуватим і засудив ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК.
Згідно з цим вироком ОСОБА_1 як службова особа, яка займає відповідальне становище, у своєму робочому кабінеті міськрайонного суду, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, отримала від ОСОБА_2 для себе неправомірну вигоду в розмірі 1 000 євро за прийняття нею з використанням наданої їй влади постанови від про роз’яснення постанови міськрайонного суду щодо повернення вилучених 13 500 л дизельного палива на користь ТОВ «Інлекс Груп» (далі – ТОВ), в інтересах якого діяла ОСОБА_1.
АП ВАКС залишила без зміни цей вирок.
Позиція ККС: залишено без зміни рішення судів попередніх інстанцій.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що у цьому кримінальному провадженні відсутній протокол про хід і результати проведеної НСРД – контролю за вчиненням злочину, а також що у цьому кримінальному провадженні було порушено порядок залучення ОСОБА_2 до НСРД.
Суд, зокрема, зазначив, що відсутність окремого протоколу про хід та результати НСРД – контроль за вчиненням злочину з огляду на одночасну наявність у матеріалах справи протоколів про результати проведення НСРД – аудіо- і відеоконтролю особи, а також протоколу огляду та вручення грошових коштів і протоколу проведення обшуку кабінету судді саме по собі не вказує на порушення вимог статей 104, 252 і п. 4 ст. 271 КПК та правил проведення НСРД,
зазначених у Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженій наказом ГПУ, МВС, СБУ,
Адміністрації ДПС, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 No 114/1042/516/1199/936/1687/5.
Як обґрунтовано зазначив апеляційний суд, фактичним початком спеціального слідчого експерименту слід вважати дії зі створення штучної обстановки. При цьому, як слушно зазначив апеляційний суд, у вказаних документах та доданих до них носіях, на яких наявні відео- та аудіозаписи, у їх сукупності відображено всю необхідну інформацію, яка стосується результатів контролю за вчиненням злочину, та перегляд яких надає можливість зрозуміти перебіг проведення такої дії, встановити, чи були перевірені в ході її проведення дійсні наміри ОСОБА_1 та чи відбулося спостереження за її поведінкою і прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину, як то передбачає пп. 1.12.4 п. 1.12 Інструкції
Більше того, як на стадії апеляційного перегляду, так і під час касаційного розгляду, сторона захисту не навела, яким чином відомості, які б мали, на її думку, міститися в окремому протоколі за назвою «Про контроль за вчиненням злочину», могли вплинути на доведеність факту одержання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних, яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню в цьому провадженні..
Отже, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками апеляційного суду, що відсутність окремого протоколу про хід та результати НСРД – контроль за вчиненням злочину не призвела до істотного порушення вимоги КПК, тому доводи касаційної скарги засудженої у цій частині не є слушними.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД
у випадках, передбачених цим Кодексом. Усталена судова практика визначає, що під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою
і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій. Залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НСРД, а лише складовим елементом їх проведення, що вбачається із положень ч. 2 ст. 246 КПК, де перераховуються види НСРД, які можуть проводиться у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє. Залучення до конфіденційного співробітництва є лише засобом проведення різних видів НСРД.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор окремого
рішення про залучення ОСОБА_2 до конфіденційного співробітництва у формі
постанови дійсно не приймав. При цьому констатував у мотивувальній частині
вказаного документа факт одержання від такої особи згоди на залучення його до
відповідного співробітництва та проведення НСРД.
Так, звернувши увагу на аналогічний довід сторони захисту, апеляційний суд у своєму рішенні правильно зазначив, що КПК не містить вимоги щодо окремого
оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому відсутність у матеріалах кримінального провадження рішення про відповідне залучення із зазначенням відповідних даних про особу, яка залучала ОСОБА_1 до конфіденційного співробітництва, не свідчить про наявність таких порушень КПК, які б могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого рішення.
Разом з тим апеляційний суд слушно зазначив, що кримінальний процесуальний закон не забороняє стороні обвинувачення отримувати згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та участь в інших НСРД, а також роз’яснювати заборону провокувати особу на вчинення злочину в день, що передує даті прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину чи ухвалення слідчим суддею рішення про дозвіл на проведення НСРД.
Крім того, як обґрунтовано зазначив апеляційний суд, відповідаючи на доводи апеляційної скарги сторони захисту, день та час отримання від особи згоди на її залучення до конфіденційного співробітництва й участь у НСРД кримінальний процесуальний закон не пов’язує з тим, чи було на момент отримання такої згоди наявне рішення слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД – аудіо- та відеоконтролю особи, оскільки виключно прокурор має право прийняти рішення
про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину, натомість слідчий суддя здійснює судовий контроль за законністю проведення НСРД, а не за підготовчими діями сторони обвинувачення, направленими на підготовку до контролю за вчиненням злочину і проведенням спостереження, відео- та аудіоконтролю особи.
У зв’язку з цим колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що залучення ОСОБА_2 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об’єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК, а відсутність у матеріалах провадження постанови про його залучення до участі в такій НСРД не може свідчити про істотне порушення вимог КПК або порушення прав будь-кого з учасників кримінального провадження. З таким висновком погоджується і колегія касаційного суду.
Детальніше з текстом постанови ВС від 14.12.2022 у справі No 754/10882/17 (провадження No 51-1223км22) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/107938586.