У судовій практиці все частіше фіксуються випадки, коли під час судового розгляду кримінального провадження сторона обвинувачення ініціює перед судом питання допиту представника юридичної особи, яку визнано потерпілою, адвоката, який був залучений в якості представника юридичної особи на підставі договору про надання правничої допомоги та за наявності повноважень, визначених у ст. 50 КПК України.
Про це зазначає адвокат Анжела Павленко, інформує Окрема думка.
Постає питання щодо правомірності проведення допиту адвоката судом, наявності процесуальних підстав для такого допиту відповідно до положень кримінального процесуального законодавства України та щодо допустимості отриманих у такий спосіб показань як доказів.
Згідно з ч.1 ст. 55 України потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Відповідно до п.8 ч.1 ст. 56 КПК України потерпілий має право мати представника та в будь-який момент кримінального провадження відмовитися від його послуг.
Виходячи з вимог ст. 58 КПК України, представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.
Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.
Так, протягом кримінального провадження потерпілий має право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати.
КПК України містить положення ст. 353 КПК України щодо допиту потерпілого у кримінальному провадженні.
Як вбачається зі ст. 353 КПК України допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених окремими частинами ст. 352 КПК України, які стосуються допиту свідка.
Одночасно з цим, КПК України не передбачено такого порядку отримання доказів (показань) як допит представника потерпілої юридичної особи – особи, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні, тобто адвоката.
Постає питання, чи можуть адвокати, які залучені як представники потерпілої юридичної особи, бути допитані судом і надавати свої показання щодо обставин у кримінальному провадженні, які їм стали відомі у зв’язку з наданням правничої допомоги.
Чи може адвокат, який не є працівником юридичної особи, її директором або уповноваженою особою, яка за довіреністю виконувала відповідні повноваження у правовідносинах, що згодом стали предметом розгляду у кримінальному провадженні, надати показання щодо фактів, які він не сприймав особисто, тобто бути допитаним саме як представник потерпілого.
Виходячи з вимог КПК України, надання показань щодо обставин вчинення кримінального правопорушення є тим процесуальним правом, реалізація якого повинна здійснюватися безпосередньо потерпілим, а не його представником.
В свою чергу, коли мова йде про юридичну особу, яку визнано потерпілою, то допит представника такої особи – адвоката, вочевидь не відповідає вимогам КПК України.
Не зважаючи на те, чи був адвокат представником юридичної особи у період, в який, у відповідності до обставин, викладених у обвинувальному акті, юридичній особі завдано майнової шкоди вчиненим кримінальним правопорушенням, та не зважаючи на його обізнаність щодо дійсних обставин, що можуть мати значення у кримінальному провадженні, його допит як представника потерпілого – юридичної особи суперечить вимогам КПК України.
Не виключається можливість допиту (в якості свідків) саме осіб, які через виконання трудових чи службових обов’язків перебували у відповідних правовідносинах із потерпілою юридичною особою, однак, не адвокатів (в якості представника потерпілого), залучених до участі у справі на підставі договору про надання правничої допомоги виключно для представництва інтересів юридичної особи, яка визнана потерпілою.
Безпосереднє сприйняття особою обставин, що мають значення для кримінального провадження, є ключовим критерієм допустимості джерела доказів у формі показань відповідно до вимог статті 95 КПК України.
Саме ця обставина визначає законність їх отримання та можливість використання в суді.
Так, за правилами ч.ч. 1, 5 ст. 95 КПК України показання – це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, законодавець закріпив у КПК України певні вимоги та критерії щодо осіб, яких можна і необхідно допитати у кримінальному провадженні, в тому числі на стадії судового розгляду.
До таких критеріїв можна віднести:
- 1) знання обставин, що мають значення для кримінального провадження особою, яку планують допитувати;
- 2) можливість провести допит особи, з огляду на її процесуальний статус;
- 3) особисте сприйняття особою фактів, тобто показання повинні стосуватися обставин, які особа сприймала безпосередньо, була свідком подій або фактів, мала відношення до справи у зв’язку зі своєю трудовою чи службовою діяльністю, керувала цими процесами, або будь-яким іншим чином мала відношення до обставин, які мають значення для справи.
Втім, адвокат, залучений як представник потерпілої юридичної особи, не відповідає критеріям особи, яка може бути допитана у судовому засіданні, а сам допит представника потерпілого не передбачений кримінальним процесуальним законодавством.
Залучений юридичною особою представник – адвокат не виконував відповідні повноваження та не був працівником, відповідальним за певний напрямок діяльності юридичної особи, тобто він не був безпосереднім свідком описаних в обвинувальному акті подій, що у відповідності до ст.91 КПК України є предметом кримінального провадження.
Участь адвоката у кримінальному провадженні ґрунтується виключно на договорі про надання правничої допомоги. Зміст показань, отриманих судом від представника потерпілої юридичної особи – адвоката буде розкривати та порушувати гарантії адвокатської таємниці.
Обставини, з приводу яких проводиться допит адвокатів – представників потерпілих юридичних осіб, стають їм відомі, виключно, у зв’язку з наданням такій юридичній особі правової допомоги на підставі договору, що підтверджують їхні правовідносини, як адвоката та Клієнта щодо надання правової допомоги в рамках Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Положеннями ч. 1 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правничої допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 65 КПК України не можуть бути допитані як свідки: захисник, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, законний представник потерпілого, цивільного позивача у кримінальному провадженні – про обставини, які стали їм відомі у зв’язку з виконанням функцій представника чи захисника.
З огляду на положення ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та заборони допиту, як свідка, представника потерпілого, що міститься у п. 1 ч. 2 ст. 65 КПК України, таких адвокатів не може бути допитано в суді щодо обставин, які стали їм відомі у зв’язку з наданням правової допомоги потерпілій юридичній особі.
Оскільки така інформація містить адвокатську таємницю, розголошувати яку заборонено законом, а письмова згода на її розголошення в матеріалах кримінального провадження зазвичай відсутня, то такий допит не є можливим.
За таких обставин, відсутні фактичні та юридичні підстави для проведення допиту в судовому засіданні адвокатів – представників юридичної особи, яку визнано у кримінальному провадженні потерпілою особою.
Окрім відсутності правових підстав, недоцільність виклику представників потерпілого для допиту полягає й в тому, що щодо обставин і фактів вчинення кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті, та тих, які сторона обвинувачення вважає встановленими, будуть допитуватися свідки (за їх наявності) під час їх прямого та перехресного допиту у судовому засіданні, експерти, спеціалісти, а також обвинувачені (-ий).
Однак, нерідко виникає ситуація, за якої сторони кримінального провадження спеціально ініціюють клопотання про допит саме адвоката як представника юридичної особи, яка є потерпілою, щоб уникнути допиту дійсно ключових свідків, якими можуть бути як керівники юридичної особи, так і посадові особи, які відомі обставини, що мають значення для кримінального провадження.
Альтернативний підхід
Адвокат, будучи представником потерпілого, та користуючись його процесуальними правами, має право надавати суду вичерпні усні чи письмові пояснення щодо кожного доказу, який безпосередньо досліджується судом в ході судового розгляду кримінального провадження; долучати документацію, яка стосується обставин вчинення кримінального правопорушення, яким юридичній особі завдано майнової шкоди; подавати відповідні клопотання, заяви тощо.
Тобто має право реалізовувати процесуальні права потерпілого, інтереси якого він представляє – саме ті права, які можуть бути доручені представнику.
При цьому, більш доцільним та таким, що відповідатиме КПК України, є отримання показань від працівників юридичної особи або її керівника, які в зазначений в обвинувальному акті період виконували посадові обов’язки, пов’язані з відповідним напрямом діяльності підприємства, і, відповідно до вимог статей 65 та 95 КПК України були безпосередніми свідками подій, що мають значення для кримінального провадження.
Такий підхід буде законним способом безпосереднього дослідження показань судом на стадії судового провадження.
З приводу недоцільності проведення допиту представника юридичної особи, яка є потерпілою, вказано у низці судових рішень. Так, зокрема, в обвинувальному вироку від 04.03.2024 року по справі № 368/183/24; від 18.01.2024 року по справі № 368/879/23 Кагарлицький районний суд Київської області, в силу положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним проведення допиту представника потерпілої юридичної особи щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
Висновки
Допит у судовому засіданні адвоката — представника потерпілої юридичної особи, не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства. Це правова пастка, яка може викликати серйозні процесуальні ускладнення, зниження доказової сили показань тощо.
Такий допит порушує як процесуальні, так і етичні засади адвокатської діяльності, зокрема принцип захисту адвокатської таємниці.
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.