Гарантії адвокатської діяльності під час проведення НСРД

Надіч Н.Д., Секретар Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ та Штельмашенко О.А., член Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ.

У зв’язку з виконанням адвокатом своїх професійних обов’язків, законодавець передбачає гарантії його діяльності, які стосуються заборони будь-яких втручань і перешкод у здійсненні адвокатської діяльності (ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Зокрема, забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. Із цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися винятково з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності; адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості; забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом; забороняється втручання у правову позицію адвоката.

Норми ст. 258 КПК України забороняють втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим.

Кримінальний процесуальний кодекс встановлює наступні види втручання у приватне спілкування:

  • аудіо-, відеоконтроль особи;
  • арешт, огляд і виїмка кореспонденції;
  • зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
  • зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Ст. 246 КПК України визначено, що НСРД — це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. НСРД передбачені ст. 260, 261, 262, 263, 264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 2691, 270, 271, 272, 274 КПКУ, проводяться винятково у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України гарантії адвокатської діяльності значно обмежує, оскільки КПК України встановив заборони щодо спілкування адвоката з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим, при тому, що Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» розповсюджує гарантії адвокатської діяльності на спілкування адвоката зі всіма клієнтами, у т.ч. поза межами кримінальних проваджень.

Високий Суд у рішенні по справі «Michaud проти Франції» («Мішо проти Франції»), заява No12323/11 від 06.12.2012 року зазначив: «118. Отже, в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію – захист обвинувачених і під-судних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним. Тут йдеться про довірчі стосунки між ними, необхідні для здійснення цієї місії. Від цього залежить також, хоч і непрямо, але неухильно, повага до права підсудного на справедливий судовий розгляд, особливо щодо права кожного «обвинуваченого» не свідчити проти себе».

Проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій може здійснюватися винятково на підставі рішення суду. Клопотання щодо проведення НСРД стосовно адвоката може подавати лише Генеральний прокурор, його заступник, прокурор області (керівник регіональної прокуратури) тощо, незалежно від того, чи включений він у склад групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні. Така гарантія передбачена п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Проблемними в процесі проведення НСРД залишаються питання недостатнього судового контролю та нагляду за додержанням законів із боку органів прокуратури.

Про судовий контроль за проведенням НСРД можна говорити лише в тій частині, що стосується повноважень суду. Зміст судового контролю фактично полягає в перевірці відповідної інформації за клопотанням слідчого чи прокурора, а також перевірці наявності всіх необхідних умов та підстав перед прийняттям рішення слідчим суддею. Слідчий суддя, усвідомлюючи, що втручання у спілкування адвоката й клієнта не відповідає критеріям законності, є нехтуванням державних гарантій адвокатської діяльності, має чітко формулювати судове рішення щодо адвокатів, обмежуючи правоохоронні органи у втручанні в інформацію та/або документи що містять адвокатську таємницю. Крім цього, судовий контроль має полягати ще й у належному оформленні судового рішення, яким надається право на тимчасове обмеження конституційних прав громадян, чим, по суті, є НСРД. Насамперед таке рішення має відповідати стандартам судового рішення відповідно до вимог Закону України «Про судоустрій та статус судді», Закону України «Про доступ до судових рішень», Кримінального процесуального кодексу України, Порядку ведення Єдиного державного реєстру судових рішень, затвердженого рішенням Вищої Ради Правосуддя від 19.04.2018р. за No 1200/0/15-18, інших законодавчих та нормативних актів. Необхідно пам’ятати, що лише належним чином оформлене судове рішення, яке набуло законної сили підлягає виконанню.

Отримавши судове рішення на проведення НСРД, перед тим як його реалізовувати (виконувати), прокурор має переконатись, що рішення оформлено на належному рівні, у ньому відсутні описки щодо дат, строків, обов’язкових відомостей щодо ідентифікаційних ознак, які дають змогу унікально ідентифікувати особу, стосовно якої проводитиметься НСРД, абонента спостереження, без помилок бути зазначено телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, точну адресу з ідентифікацією приміщення, де мають встановлюватися негласні засоби спостереження тощо.

На прокурора покладається відповідальність нагляду за дотриманням законів. Саме прокурор приймає рішення про розсекречення інформації, що має обмежений доступ та охороняється державою, після чого така інформація буде долучена до матеріалів кримінального провадження, а пізніше розповсюджена щонайменше серед учасників кримінального провадження. Прокурор має контролювати законність дій та повноваження осіб, що здійснюють НСРД, законність та належність оформлення результатів НСРД, зокрема і строки для проведення НСРД, установлені судовим рішенням.

Недодержання вказаних вимог спричинить унеможливлення легалізації отримання охоронюваної державою інформації з обмеженим доступом та в подальшому – не лише до недопустимості таких доказів у кримінальному провадженні, а й – до недопустимості розповсюдження такої інформації.

Порушення таємниці листування адвоката Коростильова С.В. та проведення стосовно нього НСРД. Так, у період жовтня-листопада 2018 р. на адресу м. Харків, вул. Короленка, 23 оф. 101 до АБ «ЛЕКС» та особисто для адвоката Коростильова С.В, надходила поштова кореспонденція, у тому числі від кур’єрської служби ТОВ «Нова пошта», а саме з відділення No83 в м. Харкові. Надалі виявилось, що під виглядом кур’єра відділення No83 ТОВ «Нова пошта» фізично приносив кореспонденцію, мав при собі оригінал товарно-транспортних накладних відправника та був одягнений у спеціальну форму з логотипом «Нова пошта» детектив НАБУ Гультяєв Юрій Вікторович.

Отже, невідомо, яким чином, на підставі чого та з якою метою детектив НАБУ отримував та мав доступ до кореспонденції адвоката, яка має статус адвокатської таємниці. Отримуючи кореспонденцію та використовуючи спеціальний одяг, вводячи в оману, під виглядом кур’єра, детектив НАБУ здійснював фізичне проникнення до приміщення адвоката, фактичне спостереження за адвокатом та отримував інформацію і відомості щодо адвоката, нехтуючи вимогами щодо особливого порядку кримінального провадження стосовно адвоката.

Конституцією України кожному гарантовано таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. У чинному законодавстві неприпустимість втручання у листування адвоката випливає зі змісту ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що гарантує адвокатську таємницю.

Проведення НСРД щодо адвокатів Литвин А.О. та Ордин О.В. Адвокати Литвин А.О. та Ордін О.В. у своєму зверненні повідомляють Комітету, що у них є підстави вважати, що стосовно них проводяться негласні слідчі (розшукові) дії. Зокрема, на їхню думку, відбувається прослуховування телефонних розмов та офісу адвоката Литвин А.О. Указана інформація стала їм відома від співробітників ДСР НП України, які особисто повідомили адвокату Литвин А.О. про здійснення щодо неї НСРД та попередили про проведення найближчим часом обшуку за робочим місцем адвоката, що, в тому числі, беззаперечно, є психологічним тиском на адвоката.

Оперативно-розшукові заходи чи слідчі дії щодо адвоката здійснюються на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

Розголошення відомостей досудового розслідування без письмового дозволу слідчого або прокурора є протизаконним та має наслідком кримінальну відповідальність, передбачену ст. 222 Кримінального кодексу України.

Водночас недопустимим є будь-який тиск на адвоката, зокрема психологічний, у зв’язку з його професійною діяльністю.

Порушення щодо адвоката Кияненко Д. О. Відповідно до ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2019 року, провадження No 1-кс/202/10161/2019, справа No 202/6068/19 слідчий СВ Індустріального ВП ДВП ГУНП у Дніпропетровській області Обора Т.Г. звернулася до суду з клопотанням, у якому просила надати їй та слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні No 12019040660001341 Сокуренку О.П., Чикаліній Н.А., Горпініч К.В., Бабенку А.О., Повєткіну О.І., Афонічкіній М.В., Гогі В.М., Тетеріву Д.С. тимчасовий доступ із можливістю вилучення інформації, яка пере-буває у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, про зв`язок абонентів, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримані послуги, їхню тривалість, зміст, маршрути передавання на електронному та паперовому носіях, інформацію щодо вхідних та вихідних дзвінків, вхідних та вихідних текстових повідомлень (без розкриття їхнього змісту) із прив`язкою до базових станцій, даних про використання номеру мобільного терміналу (IMEI), надані та отримані телекомунікаційні послуги, їхню тривалість, маршрути передавання, дані про вихід абонента в соту із деталізацією знаходження мобільного терміналу мобільного оператора ПрАТ «Київстар» абонентів НОМЕР_1 , +38067-562-72-86, з прив`язкою до місцевості та вказівкою індексу й азимуту базових станцій за період часу з 00:00 год. 01.03.2019 року по 00:00 год. 20.04.2019 року.

Цією ухвалою в задоволенні клопотання слідчого СВ Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області Обори Т.Г., яке погоджене з прокурором Дніпропетровської місце-вої прокуратури No1 Дніпропетровської області Хоренко О.О., про тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю, відмовлено.

Мобільний номер +38067-562-72-86 включений в ЄРАУ як номер засобу зв’язку, що належить адвокату Кияненко Д.О. Проте, як вбачається із ухвали суду, жодних вказівок слідчим та прокурором на те, що цей мобільний номер належить адвокату, не зазначено. Натомість, в матеріалах справи міститься, зокрема, клопотання адвоката від 11.09.2019 року та від 25.09.2019 року, в яких був указаний мобільний номер адвоката, що свідчить про те, що слідчий та прокурор знали, що номер телефону належить адвокату, а тому умисно порушили гарантії адвокатської діяльності.

Також щодо порушення вимог п. 3 частини 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури No1 Дніпропетровської області Харенко О.О. погодила клопотання слідчого. Однак, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури No1 Дніпропетровської області Харенко О.О. не є Генеральним прокурором, його заступником, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя, у зв’язку з чим не мала повноважень погоджувати таке клопотання.

Порушення щодо адвокатів Логвінського Г.В., Шевкопляс М.П., Володимировської О.М. та ін. В ході розслідування Національним антикорупційним бюро кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.06.2017 за No52017000000000361 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 5 ст. 191,ч. 3 ст. 209 та ч. 1 ст. 357 КК України, були порушені права і свободи осіб, які здійснюють професійну діяльність адвокатів.

Ці протизаконні дії вчинені у спосіб, який прямо суперечить букві та духу Конституції України, процесуальному закону, державним гарантіям адвокатської діяльності.

З аналізу звернення вищевказаних адвокатів, заступник Генерального прокурора у протиправний спосіб, усупереч державним гарантіям адвокатської діяльності, ототожнює адвоката із його клієнтом, і використовує це ототожнення для обґрунтування вини адвокатів.

Зокрема, у пункті 15 додатку до Звернення, Офіс Генерального прокурора посилається на таке:

«На ці зустрічі згадана група осіб постійно збиралася для консультацій з Логвинським Г.В. після проведення за їх участі слідчих (процесуальних) дій – допитів, слідчих експериментів, одночасних допитів.

Також вказаними матеріалами підтверджується факт розробки механізмів уникнення від кримінальної відповідальності шляхом введення органу досудового розслідування в оману, де серед іншого Логвинський Г.В. дає вказівки Трубчаніновій Л.М., Сударю PA. та Володимирській О.М. давати показання, які не відповідають дійсності. Так, на виконання цих вказівок Грубчанінова Л.М., за участі якої проводилося пред’явлення для впізнання Козакова Ф.С. та Успенського О.Ю. за фотознімками, в протоколах від 03.04.2018 повідомила, що ці особи їй не знайомі, тоді як у матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіоконтролю особи повідомляє іншим учасникам діалогу про обставини її знайомства з вказаними особами.

Також у цих розмовах зафіксовано, що Логвинський Г.В. примушує Судара P.A. підготувати звернення до правозахисної організації та прокуратури, яка, зі слів Логвинського Г.В., має заборонити НАБУ розслідувати цю справу.

Ці матеріали отримані НАБУ внаслідок незаконного прослуховування адвокатів Володимирської О.М., Шевкопляс М.П. та Логвинського Г.В. під час узгодження ними правових позицій із клієнтами Трубчаніновою Л. М., Сударем Р.А. та Логвинським Г.В. У адвокатів на момент прослуховування їх розмов були укладені угоди про надання правничої допомоги, а тому їх розмови є конфіденційними та охороняються професійною адвокатською таємницею.

Отже, на момент незаконного прослуховування конфіденційних зустрічей адвоката та його клієнта у прокурора була в розпорядженні лише ухвала Апеляційного суду міста Києва (як свідчить практика, без автоматизованого розподілу справи, номеру справи та номеру провадження, тобто, можливо, виготовлена заднім числом) про дозвіл на проведення негласних слідчих дій – аудіоконтролю – без ухвали суду про дозвіл на відкриття таємниці, яка охоронювана законом.

Із системного аналізу національного законодавства беззаперечним є висновок, що адвокат діє за дорученням клієнта як його представник в окремих процесуальних діях або в конкретній справі, він надає консультації щодо поставлених питань, здійснює захист у кримінальних провадженнях, у тому числі, і під час допиту клієнта в якості свідка або іншому процесуальному статусі (ст. 19, 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), тому має не лише абсолютне та непорушне право обговорювати його правову позицію, а й зобов’язаний це робити безпосередньо перед початком слідчої дії.

Отже, обговорення правової позиції адвокатів та їхніх клієнтів у той спосіб, який вони вважають за необхідне, є реалізацією права на захист, а не злочинними діяннями, як це вважає заступник Генерального прокурора.

Щодо залучення адвоката Володимирської О.М. до конфіденційного співробітництва, допитів та слідчих дій щодо обставин надання нею правової допомоги, то такі дії прямо заборонені п.8 ч.1 ст.23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Уважаємо, що до співробітництва з правоохоронними органами адвоката Володимирську О.М. схилили проти її волі, враховуючи, що сам факт такого співробітництва тягне за собою виключно негативні наслідки для адвоката, зокрема у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Отже, посилання Офісу Генерального прокурора в Зверненні на наступні процесуальні джерела є з позиції ст.ст. 86-89 КПК України очевидно недопустимими доказами. Про них піде мова у додатку No 1 до Звернення – довідки про докази:

Так, очевидно недопустимими є докази, посилання на які зазначені у пункті 9 Додатку до Звернення, де адвокат Володимирська О.М. розкриває адвокатську таємницю у порушення ст. 22 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

У пункті 10, де заступник Генерального прокурора посилається на допит колишнього Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ Бабіна Б.В. щодо обставин дружнього врегулювання, що прямо суперечить п. 2 статті 39 Європейської Конвенції та п. 2 статті 62 Регламенту Європейського суду, відповідно до яких ці обставини є конфіденційними й не підлягають розголошенню.

У пункті 11, де адвоката Карамана І.В. орган досудового розслідування схиляє до розкриття обставин його представництва інтересів заявника в ЄСПЛ та обставин дружнього врегулювання, та у подальшому використовує незаконно здобуті докази в обґрунтуванні вини особи.

У пункті 15, де Ухвалою Апеляційного суду м. Києва, яку слід було б розсекретити, щоб оцінити її відповідність ст. 35 КПК, за якою здійснювався аудіоконтроль адвоката Володимирської О.М., яка була адвокатом безпосередньо в цьому кримінальному провадженні, у процесі протиправного прослуховування адвоката зафіксовані та оформлені у процесуальні докази її конфіденційні перемовини із клієнтами, що є не допустимим відповідно до ст.86 КПК та державних гарантій адвокатської діяльності (ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Прослуховування адвокатів є безумовним утручанням у адвокатську діяльність, що кваліфікується за ст. 397 КПК України та в межах цієї статті повинні бути притягнуті до кримінальної відповідальності і суддя Апеляційного суду міста Києва, і детективи НАБУ та прокурори Офісу Генерального прокурора.

Також у пункті 15 довідки сторона обвинувачення використовує недопустимі заангажовані висновки, щоб будь-якою ціною довести винність адвоката Логвинського Г.В., який, на думку сторони обвинувачення, «дає вказівки Трубчаніновій Л.М., Сударю Р.А. та Володимирській О.М. давати показання, які не відповідають дійсності». Отже, сторона обвинувачення нібито знає, які показання відповідають дійсності іще до того, як були допитані ці особи. Указано, що Логвинський Г.В. «примушує Судара Р.А. підготувати звернення до правозахисної організації та прокуратури…». Описана ситуація ще раз свідчить, що захист за допомогою звернення до правоохоронних органів та правозахисників є, на думку слідства, злочинним, що є правовим нігілізмом та грубим нехтуванням права на захист. Такий виклад обставин свідчить про маніпуляції, а не об’єктивну позицію обвинувачів.

У пункті 17 вказано, що адвокат Володимирська О.М. була приставлена до свідка Судара Р.А. Логвинським Г.В. Така позиція є недопустимою із огляду на те, що сама ж сторона обвинувачення посилається на укладення договору про надання правничої допомоги між Сударем Р.А та Володимирською О.М. Договір між адвокатом та клієнтом – це цивільно-правова угода, щодо якої діє принцип презумпції правомірності. А, фраза «приставили» – це сленг, а не право-вий термін.

У пункті 4 вказано, що слідчими органами було допитано свідка Суркова В.В., який був керівником юридичного департаменту групикомпаній, до якої входило, в тому числі, і ТОВ «ЗМО», і обставини звернення ТОВ «ЗМО» до ЄСПЛ та виконання його рішення стали цьому свідку відомі внаслідок виконання своїх професійних обов’язків юриста. Як вказав ЄСПЛ в справі “Круглов та інші проти Росії” від 4 лютого 2020, юристи, які не є адвокатами але здійснюють процесуальне представництво, повинні мати такі ж процесуальні гарантії як і адвокати: “…було б несумісним з верховенством права залишати без особливих гарантій відносини між клієнтами та юрисконсультами, які з невеликими обмеженнями практикують професійно та незалежно, включаючи пред-ставництво перед судами” (параграф 137). Тому на його відносини з ТОВ «ЗМО» також розповсюджується таємниця стосунків адвокат-клієнт, і він не міг бути допитаний щодо обставин, які йому стали відомі внаслідок надання юридичних послуг.

Ураховуючи вищевикладене, а також спеціаль-ний статус адвоката як незалежного суб’єкта, без якого реалізація права на ефективний захист є неможливою, слід відзначити, що вказані вище порушення є підтвердженням недотримання окремих прав адвоката та гарантій адвокат-ської діяльності, зокрема: пунктів 2, 3 частини 1, частини 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Практика Європейського суду з прав людини в цьому питанні категорична та спрямована на посилений привілейований захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами, а, відповідно, не допускає можливості для держави втручатися в цю сферу відносин, що також відповідає й українському законодавству, яке забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом та на конституційному рівні гарантує адвокатам незалежність. Це означає, що навіть у випадку конфлікту між адвокатом та клієнтом держава не має права втручатись у спілкування та обмін інформацією між ними. Правоохоронним органам заборонено за допомогою адвоката отримувати конфіденційну інформацію щодо клієнта, аналогічно і від клієнта щодо адвоката. Через пряму заборону втручання у приватне спілкування між адвокатом і підозрюваним, обвинуваченим (ч. 5 ст. 258 КПК України), отримана інформація є такою, що здобута всупереч процесуальному порядку і визнається судом недопустимим доказом.