Максим Панченко, адвокат, доктор юридичних наук, член Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ, провів у Вищій школі адвокатури вебінар на тему: «Негласні слідчі (розшукові) дії: підстави, види, недопустимість результатів».
Негласні слідчі (розшукові) дії мають винятковий характер, тобто можуть здійснюватися лише за наявності низки обов’язкових підстав:
- Наявність кримінальних проваджень щодо тяжких або особливо тяжких злочинів;
- Обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб;
- Встановлення відомостей про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести НС(Р)Д;
- Встановлення обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину;
- Обґрунтування виду, мети та строку проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
- Встановлення відомостей залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання;
- Обґрунтування можливості отримання під час проведення НС(Р)Д доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину або встановлення осіб, які його вчинили.
Лектор, відповідаючи на питання, чи потрібно обов’язково обґрунтовувати НС(Р)Д проведенням «гласних» слідчих розшукових дій, які не дали результату, зазначив наступне. Дійсно НС(Р)Д повинні проводитись лише у випадку, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Проте, вважається помилковою та такою, що не ґрунтується на положеннях закону, існуюча серед науковців та практиків думка про нібито можливість здійснення НС(Р)Д обов’язково лише після проведення низки гласних слідчих (розшукових) дій, про необхідність першочергового проведення гласних дій, які мають обов’язково передувати НС(Р)Д, тощо.
Чинний кримінальний процесуальний закон не містить жодних застережень чи вимог щодо цього. Натомість сторона обвинувачення зобов’язана у клопотанні слідчому судді, а також під час судового розгляду, обґрунтувати неможливість, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, аніж шляхом першочергового проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зокрема, це може бути пов’язано із необхідністю перевірки інформації, одержаної внаслідок конфіденційного співробітництва, розслідуванням злочину, вчиненого в умовах неочевидності, забезпеченням безпеки свідків, потерпілих або інших учасників кримінального провадження, можливістю отримання відомостей, що використовуватимуться для доказування у кримінальному провадженні виключно внаслідок здійснення НС(Р)Д, неефективністю у конкретних умовах проведення «відкритих» слідчих (розшукових) дій, тощо.
Єдиним критерієм для прийняття рішення у конкретних умовах про першочергове проведення саме негласної дії може бути лише її переважна результативність щодо отримання доказів, які мають значення для з’ясування обставин злочину та встановлення осіб, які його вчинили, більш ефективне через це виконання завдань кримінального провадження порівняно з іншими процесуальними діями.
Вказані та деякі інші відомості повинні зазначатись у постанові слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 251 КПК України), у разі прийняття ними рішення про їх проведення, а також у клопотанні прокурора (клопотанні слідчого, погодженого з прокурором) про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ч. 2 ст. 248 КПК України), з яким слідчий, прокурор звертається до слідчого судді відповідного апеляційного суду, у випадках, якщо рішення про їх проведення приймає слідчий суддя.
Відомості та обставини, що стали підставами для проведення НС(Р)Д, встановлюються під час досудового розслідування у порядку, передбаченому КПК України, та повинні підтверджуватись наявними матеріалами відповідного кримінального провадження.
Раніше зазначені відомості та обставини використовуються слідчим, прокурором для обґрунтування можливості та необхідності здійснення НС(Р)Д під час розслідування конкретних злочинів, у тому числі для доведення наявності достатніх підстав для їх проведення під час розгляду слідчим суддею клопотання слідчого, прокурора про дозвіл на проведення НС(Р)Д.
Розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею відповідного апеляційного суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 1 ст. 247 КПК України).
Слідчий суддя зобов’язаний розглянути клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії протягом шести годин з моменту його отримання. Розгляд клопотання здійснюється за участю особи, яка подала клопотання ( ч.1 ст. 248 КПК України).
Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що:
- вчинено злочин відповідної тяжкості (чи були підстави вважати, що мало місце чи буде мати місце злочин тяжкий чи особливо тяжкий);
- під час проведення НС(Р)Д можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину або встановлення осіб, які вчинили злочин (ч.3 ст. 248 КПК України).
Разом з тим, лектор наголосив, що постановлення слідчим суддею ухвали про відмову в наданні дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії не перешкоджає повторному зверненню з новим клопотанням про надання такого дозволу (ч.5 ст. 248 КПК України).
У контексті аналізу визнання недопустими доказів, отриманих в результаті проведення НС(Р)Д, Максим Панченко, зазначив, що проблематикою, яка може призвести до визнання недопустимим доказів, отриманих в результаті НС(Р)Д, і яку необхідно використовувати адвокатам під час судового розгляду, є зміна упродовж кримінального провадження кваліфікації тяжкості злочину з тяжкого або особливо тяжкого на менш тяжкий.
Зокрема, зміна кваліфікації щодо ступеня тяжкості злочину не завжди може «автоматично», у будь-якому випадку, призвести до неможливості у подальшому використовувати результати проведених негласних дій для доказування у кримінальному провадженні, що підтверджено Постановою Верховного Суду від 01.04.2020 року у справі № 607/15414/17).
У разі, якщо у кримінальному провадженні змінюється кваліфікація злочинів, що розслідуються, прокурор під час судового розгляду зобов’язаний обґрунтувати, що на момент прийняття рішення та проведення НС(Р)Д встановлені обставини вказували на існування ознак саме тяжкого або особливо тяжкого злочину, тобто довести наявність на той час передбачених законом підстав для здійснення таких дій. А адвокати, зі свого боку, – спростувати зазначене.
Негласні слідчі (розшукові) дії класифікується залежно від суб’єктів, що приймають рішення про їх проведення на наступні види:
І. Негласні слідчі (розшукові) дії, рішення про проведення яких може самостійно прийматись слідчим, керівником органу досудового розслідування (що не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора):
- спостереження за річчю у публічно доступних місцях (не потрібна згода власника на перебування) (ст. 269 КПК України);
- спостереження за місцем у публічно доступних місцях (ст. 269 КПК України);
- виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272 КПК України), яке здійснюється на підставі постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідування, або постанови прокурора;
- зняття інформації з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем чи не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту (ч. 2 ст. 264 КПК України).
Зазначені негласні слідчі (розшукові) дії можуть також проводитись і на підставі рішення прокурора відповідно до його процесуальних повноважень, передбачених ст. ст. 36, 246 КПК України.
ІІ. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).
Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. На підставі постанови прокурора проводяться всі форми контролю за вчиненням злочину, передбачені ст. 271 КПК України:
- контрольована поставка;
- контрольована закупка;
- оперативна закупка;
- спеціальний слідчий експеримент (здебільшого використовується при фіксуванні вимагання, прохання неправомірної вигоди). Пропонується перевіряти наявність наступних документів і при їх відсутності ставити під сумнів допустимість результатів проведення НС(Р)Д: постанова про залучення особи як конфідента, протокол збереження конфіденційних відомостей про особу, протокол виготовлення спеціальних імітаційних засобів, протокол огляду спец іміт. засобів, протокол огляду осіб, яким вручаються, протокол вручення спец. іміт. засоб., протокол вручення спец. техн. засобів, постанова про визнання спец іміт. засобів речовими доказами (після реалізації).
- імітування обстановки злочину.
ІІІ. Негласні слідчі (розшукові) дій, що тимчасово обмежують конституційні права особи, дозвіл на проведення яких надається ухвалою слідчого судді апеляційного суду за результатами розгляду відповідного клопотання прокурора, або клопотання слідчого, погодженого з прокурором:
- Аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України);
- Накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261 КПК України), яке у подальшому надає право слідчому здійснювати її огляд і виїмку (ст. 262 КПК України);
- Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК України);
- Зняття інформації з електронних інформаційних систем без відома її власника, володільця або утримувача (ст. 264 КПК України);
- Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК України)
- Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК України);
- Спостереження за особою в публічно доступних місцях ( ч.3 ст. 269 КПК України);
- Моніторинг банківських рахунків (ст. 269-1 КПК України);
- Аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК України) (всередині публічно доступного місця)
- Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ст. 274 КПК України).