Зьома В.О., член Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ.
На підставі звернень адвокатів до Комітету захисту прав та гарантій адвокатської діяльності було проаналізовано наявні факти пошкодження майна адвокатів, у зв’язку із наданням останніми правової допомоги клієнтам у 2019 та 2020 роках. Найчастішим протиправним способом знищення або пошкодження майна адвокатів є підпал. Відповідні звернення надходили до Комітету з боку адвокатів: Болдіна М.Я., Тимошина В.В., Скотникова О.М, Гагун А.А. та інших. При цьому ефективність розслідування вчинених кримінальних правопорушень є неприйнятною, оскільки жодну особу не було притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення якого-небудь із злочинів!
Відповідальність за зазначені протиправні дії щодо адвоката передбачено статтею 399 Кримінального кодексу України (умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника). Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує діяльність захисника чи представника особи щодо надання ними правової допомоги. Додатковим обов’язковим його об’єктом виступає право власності, а додатковим факультативним – здоров’я, життя особи, громадський порядок, громадська безпека.
Об’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 399 КК полягає в знищенні (пошкодженні) майна, що вчиняється у зв’язку із законною діяльністю потерпілого щодо надання правової допомоги.
Згідно зі статтею 399 КК України карається злочин із матеріальним складом, який визнається закінченим із моменту знищення майна чи його пошкодження, а за відповідно до ч. 3 цієї статті КК України – із моменту настання додаткових наслідків, які повинні перебувати у причинному зв’язку зі вчиненим особою діянням. Якщо знищення (пошкодження) майна є способом (формою) втручання в діяльність захисника (представника особи), то вчинене охоплюється ознаками ст. 399 КК України й додаткової кваліфікації за ст. 397 КК України не потребує.
Згідно зі змістом статті 399 КК України, законодавством передбачено кримінальну відповідальність за втручання в діяльність захисника у вигляді знищення (пошкодження) його майна. Це є кваліфікуючий склад злочину щодо встановленого ст. 397 КК України. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам, у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, – караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Ті самі дії, учинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, або якщо вони заподіяли шкоду в особливо великих розмірах, – караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років, і є відповідно до ст. 12 КК України тяжким злочином.
Наприклад, як це мало місце у випадку із вибухом автомобіля адвоката Гагун А.А. у м. Харкові 25.11.2019 року. При цьому працівниками національної поліції до ЄРДР було внесені відомості за ознаками ч.2 ст. 15 ч.2 ст.115 КК України, тобто замаху на умисне вбивство, замість правильної кваліфікації за статтями 399 і 400 КК України – умисне знищення майна захисника і замах на життя захисника чи представника особи.
Тотожна ситуація відбулася у випадку із адвокатом Болдіним М.Я., у якого 11.06.2020 року у м. Одесі було знищено автомобіль шляхом підпалу. При цьому цей транспортний засіб був переобладнаний для роботи на газовому пальному та в результаті підпалу міг привести до вибуху газового балону і, відповідно, трагічних наслідків, зокрема й значних людських жертв. Працівники ж Національної поліції розслідують кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 194 КК України, а не за частиною 2 статті 399 КК України. Тобто розслідують умисне знищення чужого майна, ігноруючи кваліфікуючу ознаку, яка полягає в тому, що майно належало адвокату, знищення відбулось шляхом підпалу й саме через його професійну діяльність.
Принцип законності кримінального процесу (ст. 9 КПК України) визначає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно додер-жуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У випадку звернення адвоката із відповідною заявою або повідомлення про злочин із відкритих джерел (наприклад публікації у ЗМІ) відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор зобов’язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Мають бути внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зареєстровано відповідне кримінальне провадження за ст. 399 КК України, розпочате розслідування й проведені термінові слідчі дії, спрямовані на збирання і перевірку вже зібраних доказів (фактичних даних) про злочин, подальші слідчі і негласні слідчі (розшукові) дії з метою збору нових доказів і перевірки побудованих слідчих версій, які і мають забезпечити проведення ефективного розслідування та притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб.
Має бути якісно проведено огляд місця події з метою пошуку і виявлення слідів і їхньої фіксації, призначено та проведено експертизи на підставі зібраних доказів, здійснено допити осіб, яких підозрює потерпілий (адвокат), свідків, перевірено в ході слідчих (розшукових) дій, відомості, які вони повідомили слідству, фактів попередніх погроз (за наявності), причетності до вчинення злочину осіб, які вдавались до погроз.
Зазначений перелік слідчих і негласних слідчих (розшукових) дій не є вичерпним чи універсальним, оскільки сформований на підставі методологічних рекомендацій та відповідно до вимог норм Кримінально-процесуального кодексу України, Закону України «Про Національну поліцію», «Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні», затвердженої Наказом МВС України No 575 від 07.07.2017 року, і містить очевидні й найнеобхідніші дії з організації розслідування цього виду злочину. Але і цей перелік слідчих дій у більшості випадків не виконується!
Відповідно до статті 38 КПК України, орган досудового розслідування зобов’язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування. У статті 39 КПК України зазначено, що керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування, а статтею 40 КПК України передбачено, що слідчий несе відповідальність за законність і своєчасність здійснення процесуальних дій. Виключна роль і можливість забезпечити притягнення до кримінальної відповідальності покладається державою саме на правоохоронні органи. Відповідно до підслідності, зазначеної у ст. 216 КПК України, розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтею 399 КК України, належить до підслідності органів Національної поліції. При цьому основні повноваження щодо забезпечення ефективного розслідування має прокурор (відповідно до статті 36 КПК України). Саме прокурор здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням й уповноважений починати досудове розслідування, доручати органу досудового розслідування про-ведення досудового розслідування, проведення у встановлений строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії, скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих, ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування.
Пунктом 2 Розділу 5 «Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України» передбачено повноваження начальника Головного слідчого управління, відповідно до якого він:
- Визначення відповідальних осіб за написання: «Бюлетеня Комітету», «Методичних рекомендацій», «Дайджесту судової практики від Комітету»
- у межах компетенції дає обов’язкові для виконання працівниками апарату Національної поліції України та її територіальних органів (підрозділів) доручення;
- організовує звітування керівників структурних підрозділів апарату центрального органу управління поліцією, міжрегіональних територіальних органів Національної поліції та їх територіальних (відокремлених) підрозділів, територіальних органів поліції та їх територіальних (відокремлених) підрозділів з питань службової діяльності органів досудового розслідування, у тому числі стану взаємодії між слідчими та оперативними підрозділами Національної поліції України під час розслідування кримінальних правопорушень;
- ознайомлюється з матеріалами досудового розслідування кримінальних правопорушень, дає в них слідчим Національної поліції України письмові вказівки;
- викликає до апарату Національної поліції України для заслуховування стану досудового розслідування в кримінальних провадженнях працівників слідчих та оперативних підрозділів, інших службових осіб територіальних органів (підрозділів) Національної поліції України. Що підтверджує наявність можливості з боку керівництва Національної поліції ефективно впливати хід розслідування.
Проте відсутність позитивного результату розслідування кримінальних проваджень за ознаками статті 399 КК України вказує на бездіяльність правоохоронних органів в цілому і потурання з боку керівництва. Це є недотриманням із боку держави гарантій адвокатської діяльності!
Адже забезпечення недоторканності майна адвоката є однією із невід’ємних складників недоторканості адвоката та державних гарантій адвокатської діяльності. При цьому з боку правоохоронних органів наявна повна бездіяльність і під час реєстрації відповідних відомостей до ЄРДР, і під час розслідування цієї категорії злочинів, учинених стосовно адвокатів, що нерідко поєднується із певним зневажанням представників професії адвокатів і співчуттям злочинцям. Бо інакше неможливо пояснити відсутність результатів щодо розкриття і притягнення до відповідальності винних осіб, коли протягом тривалого часу розслідування може бути навіть не допитано самого потерпілого. Про це свідчать і випадки внесення відомостей до ЄРДР за статтею 194 КК України, за наявності всіх підстав для внесення до ЄРДР відомостей про події злочину саме за ст. 399 КК України, що не сприяє забезпеченню й реалізації з боку держави права на ефективний захист і притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб, і, як наслідок, створює умови для порушенням прав адвокатів у майбутньому, і навіть заохочує до протиправних дій!
Такі висновки можливі, зважаючи на розслідування злочинів, потерпілими в яких є народні депутати України, працівники суду і правоохоронних органів. Розслідування зазначених категорій кримінальних проваджень перебуває на спеціальному контролі в керівництва правоохоронних органів. Це з-поміж іншого сприяє їхньому більш ефективному розслідуванню.
Аналізуючи санкції статей 378 і 399 КК України, легко дійти висновку про нерівність покарання за знищення чи пошкодження майна адвоката, членів його родини та покарання за пошкодження або знищення майна судді, народного засідателя, присяжного або членів їхніх родин. Навіть наявність окремих статей КК України вказує на певне негативне ставлення до адвокатів в цілому, хоча адвокатура є важливою й невід’ємною складовою частиною забезпечення системи правосуддя в правовій державі!
Однак, крім безпосередньо репутації адвокатської спільноти, репутації адвокатури в цілому, і репутації окремих постраждалих адвокатів, дискредитується репутація та знижується рівень довіри до системи правосуддя в цілому. Неспроможність захистити й реалізувати державні гарантії адвокатської діяльності вказує на безсилість правоохоронної системи,що є неприпустимим у правовій державі.