Якщо суд у межах одного кримінального провадження призначає покарання засудженому за сукупністю злочинів, один з яких було вчинено під час чинності ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26.05.2015 No 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання», а інший – після викладення в новій редакції ч. 5 ст. 72 КК відповідно до Закону України від 18.05.2017 No 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення», за який було безпосередньо затримано особу й застосовано до неї запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, то положення ст. 72 КК повинні застосовуватися до остаточно покарання, а не до покарання за одне із кримінальних правопорушень, які входять в одне кримінальне провадження.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд вироком від 20.09.2021 визнав винуватим і засудив ОСОБА_1 до покарання у виді позбавлення волі за пунктами 5, 8 ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 8 років; за ч. 2 ст. 15 — пунктами 5, 8 ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 6 років; за ч. 1 ст. 121 КК на строк 5 років; за ч. 4 ст. 296 КК на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Як установлено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК, у період з вересня по грудень 2016 р. 20.05.2018 ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене пунктами 5, 8 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 15 — пунктами 5, 8 ч. 2 ст. 115 КК, за вчинення якого його було затримано та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у ред. Закону України від 26.05.2015 No 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання») ОСОБА_8 зараховано у покарання з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення
за 2 дні позбавлення волі термін тримання під вартою з 21.05.2018 по день
набрання вироком законної сили.
Апеляційний суд залишив без зміни цей вирок.
У касаційній скарзі прокурор, серед іншого, посилається на те, що суд апеляційної інстанції не врахував доводів апеляційної скарги сторони
обвинувачення про те, що місцевий суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК у ред. Закону України No 838-VIII під час розрахунку строку відбування покарання. Водночас, на думку прокурора, в апеляційній скарзі прокурора
зазначалося, що, оскільки подія злочину (ст. 115 КК), за який безпосередньо
затримано особу та саме за який обрано їй запобіжний захід у виді тримання під
вартою, відбулася після набрання чинності Законом України від 18.05.2017
No 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення», при розрахунку покарання слід було застосовувати норму закону, чинного на момент початку скоєння саме цього злочину, а не злочину, передбаченого ст. 263 КК.
Позиція ККС: скасовано ухвалу апеляційного суду та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС визнає необґрунтованими
вказані доводи касаційної скарги прокурора, однак скасовує ухвалу апеляційного суду з підстав недотримання ним вимог ст. 419 КПК.
Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом, після чого приймається рішення про зарахування досудового тримання під вартою.
З наведеного убачається, що ст. 72 КК застосовується до остаточно покарання.
Отже, посилання прокурора в касаційній скарзі на те, що подія злочину (ст. 115 КК), за який безпосередньо затримано особу та саме за який обрано їй запобіжний захід у виді тримання під вартою, відбулася після набрання чинності
Закону України No 2046-VIII, тому при розрахунку покарання слід було застосовувати норму закону, чинного на момент початку скоєння саме цього злочину, а не злочину, передбаченого ст. 263 КК, є необґрунтованим, оскільки положення ст. 72 КК не застосовуються до покарання за одне із правопорушень, які входять в одне кримінальне провадження.
Детальніше з текстом постанови ВС від 27.12.2022 у справі No 348/2481/18 (провадження No 51-1568км22) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/108225833.