Шаповалова І.В., член Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ.
Аналізуючи звернення стосовно протиправних обшуків адвокатів у 2020 році, Комітет захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ (надалі – Комітет) стурбований збільшенням кількості випадків грубого порушення прав та гарантій адвокатської діяльності. Як свідчить практика в Україні, обшуки в адвокатів проводять із метою відшукання та вилучення доказів, які можуть довести вину іншої особи – підозрюваного, і це стає правовою політикою суду та правоохоронних органів.
Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що інститут адвокатури забезпечує здійснення захисту, представництва та надання правової допомоги на професійній основі, а адвокат має соціально-правовий статус та здійснює свою професійну діяльність на принципах верховенства права, законності, конфіденційності та уникненню конфлікту інтересів.
Також, у ст. 44, 45 Закону законодавцем визначено, що адвокат здійснює незалежну професійну діяльність, а держава гарантує здійснення захисту від утручання в адвокатську діяльність.
Конституцією України гарантовано незалежність адвокатури, а також захист від кримінального обвинувачення й саме завдяки своєму правовому статусу, який зараховує адвоката до спеціального суб’єкта кримінального процесуального права згідно зі ст. 397, 398, 400 КК України, заборонено втручання в діяльність захисника, перешкоджання в будь-якій формі під час здійснення правомірної діяльності адвоката, погрози насильства або знищення чи пошкодження майна адвоката у зв’язку з діяльністю адвоката, пов’язаною з наданням правової допомоги.
Незалежна та професійна діяльність адвоката підкріплена низкою державних гарантій адвокатської діяльності, це зумовлює можливість надання адвокатурою вчасної, доступної, якісної та висококваліфікованої правничої допомоги з метою забезпечення ефективного захисту та відновлення прав і свобод людини й громадянина. У цьому сенсі надання професійної правничої допомоги адвокатом, у тому числі й представництво особи в суді, є одним із ключових інструментів реалізації конституційного права на професійну правничу допомогу, гарантованого статтею 59 Конституції України.
Тому адвокатуру в сучасній правовій системі визнають важливим елементом механізму забезпечення права на справедливий суд, про що свідчить визначення її конституційно-правового статусу в розділі VIII «Правосуддя» Конституції України. Як і судді та прокурори, так і незалежний професійний адвокат є важливою процесуальною фігурою судового процесу, що через надання професійної правничої допомоги, різновидом якої є представництво особи в суді, сприяє здійсненню незалежного та якісного судочинства, належної реалізації його принципів, ефективному ухваленню судових рішень, а отже, забезпеченню реалізації права на справедливий суд.
В основних положеннях про роль адвокатів, прийнятих VIII Конгресом Організації Об’єднаних Націй щодо запобігання злочинам у серпні 1990 року, зазначено, що держава повинна забезпечити адвокатам:
- можливість здійснювати професійні обов’язки без залякування, перешкод, зав-дання турботи й недоречного втручання;
- можливість вільно пересуватися й консультувати клієнта у своїй країні та за кордоном;
- виключення можливості піддавати покаранню або погрожувати його застосуванням та можливості обвинувачення, адміністративних, економічних та інших санкцій за дії, здійснювані відповідно до визнаних професійних обов’язків, стандартів та етичних норм.
У разі, якщо безпека адвокатів перебуває під загрозою у зв’язку з виконанням професійних обов’язків, то адвокат повинен бути адекватно захищений владою. Адвокати не повинні ідентифікуватися з клієнтами та їхніми справами у зв’язку з виконанням професійних обов’язків.
Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються насамперед Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законами, зокрема:
- забороняються будь-які втручання й перешкоди здійсненню адвокатської діяльності;
- забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. Із цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;
- проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;
- забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності;
- забороняється ототожнення адвоката з клієнтом;
- дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.
Чинним законодавством передбачені також особливості проведення окремих слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження стосовно адвоката, а саме:
- у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також ураховує вимоги пунктів 2-4 частини першої ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.
Із метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються в протоколі.
З огляду на це, адвокатська діяльність, яка захищена державними гарантіями, не може бути приводом для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, або підставою для проведення обшуку у адвокатському офісі, оскільки вона є законною де-юре (ст. 3 Закону), а по-рушення закону адвокатом можливе лише за умови вчинення дій, за які настає юридична відповідальність (дисциплінарна адміністративна, кримінальна). У такому випадку, він діє не як адвокат, а як громадянин із спеціальним правовим статусом.
До Комітету протягом 2020 року надходили численні звернення з приводу реальної загрози адвокатам та знищенню інституту адвокатури, внаслідок діяльності правоохоронних органів.
У квітні 2020 року до НААУ надійшло звернення від адвокатів Логвинського Г.В., Шевкопляс М.П., Солодко Є.В. з приводу переслідування адвокатів детективами НАБУ і прокурорами САП у кримінальному провадженні (відомим під назвою «справа Золотого Мандарину»). У цьому кримінальному провадженні співробітниками НАБУ і САП ігноруються усі передбачені національним та міжнародним законодавством гарантії та принципи адвокатської діяльності, уключаючи порушення фундаментального принципу заборони ототожнення адвоката з клієнтом.
Злочин, на переконання НАБУ, яке підтримане прокурорами САП, полягає в наданні консультацій та порад клієнту, правової допомоги клієнту при зверненні до ЄСПЛ, супроводжені виконавчого провадження з виконання його рішення, складання та подання скарг та пояснень, оскаржені судові рішення. У цьому кримінальному провадженні НАБУ притягує до відповідальності адвокатів за здійснення професійної діяльності, оголошуючи законну адвокатську діяльність частиною «злочинної схеми», фактично оцінюючи наявність чи відсутність правових підстав для вчинення адвокатом процесуальних дій у межах надання правової допомоги. А розбіжність правової позиції адвоката у справі з уявленнями НАБУ наразі стала підставою для притягнення адвоката до кримінальної відповідальності.
У травні 2020 року під час здійснення процесуальної слідчої дії на місці проведення обшуку житла клієнта співробітниками СБУ було здійснено особистий обшук адвоката Борисова М.П. Під час обшуку в адвоката були вилучені речі, телефон із сімкартою, номер якої вказаний у профайлі адвоката та становить адвокатську таємницю.
На жаль, прогресивні зміни в законодавстві й переатестація працівників органів правопорядку не призвели до автоматичного вдосконалення професійних навичок слідчих та оперативних працівників самостійно збирати допустимі докази в кримінальному провадженні. Окремі посадові особи практикують неправомірні способи й намагаються отримати такі докази шляхом грабежів та збройних нападів на офіси адвокатів, які називають «обшуками», проведеними начебто з незначними порушеннями процедури. Насправді під виглядом обшуку в адвоката вилучають документи у справах усіх клієнтів, ноутбуки, телефони і навіть гроші, розгромлюються офіси до неможливості відновити роботу протягом тривалого часу.
У червні 2020 року Комітету стало відомо, що в межах кримінального провадження детективами НАБУ було прийняте процесуальне рішення та здійснено низку заходів стосовно адвоката Костильова С.В., який грубо порушив гарантії адвокатської діяльності, а саме:
- стосовно адвоката проводяться слідчі та інші процесуальні дії, проведені обшуки в офісі адвоката, вилучені речі, які не були санкціоновані судом, вилучено адвокатське досьє з поміткою «Адвокатська таємниця», знято інформацію з мобільного телефону адвоката, здійснено перегляд електронної та особистої пошти адвоката, зроблено копію диску пам’яті з комп’ютера адвоката;
- під час вручення детективами НАБУ повістки на допит, адвокат Костильов С.В. отримав пряме повідомлення, що є одним з головних підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення по справі, в якій фігурують фізичні та юридичні особи, яким адвокат надавав правову допомогу
- на підставі ухвали Солом’янського районного суду м. Києва було проведено обшук у приватному будинку та автомобілі адвоката, вилучено інформацію з комп’ютерної техніки та телефону;
- під виглядом кур’єра детектив НАБУ, маючи фірмовий одяг з логотипом «Нової пошти», приносив кореспонденцію для адвоката, нехтуючи вимогами особливого порядку кримінального провадження, який повинний здійснюватися щодо адвоката.
Свою некомпетентність у кримінальному провадженні правоохоронці намагаються компенсувати не лише вмінням застосовувати силу до опонентів, а й чинять моральний тиск та висловлюють погрози і безпосередньо адвокатам, і через їхніх клієнтів. Ці дії щодо фізичного проникнення до приміщення адвоката, отримання доступу до поштової кореспонденції та інформації, яка носить статус адвокатської таємниці, штучного обмеження переміщення адвоката під час проходження контролю під час виїзду за межі кордону України, є ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 397 ККУ «Втручання в діяльність захисника чи представника особи» і вкупі із ототожненням адвоката зі своїм клієнтом являються грубим порушенням гарантій здійснення адвокатської діяльності в Україні.
НААУ звертається до правоохоронних органів і вимагає не порушувати встановлені чинним законодавством процедури кримінального провадження, незалежно від того, в здійсненні якого злочину підозрюється чи обвинувачується адвокат; проводити процедури допиту, обшуку та іншого доступу до адвокатської таємниці з чітким дотримання приписів та гарантій передбачених законом.
У червні 2020 року адвокати Криворучко Л.С. та Киченок А.С. повідомили Комітету НААУ про неправомірне обмеження прав адвокатів. Під час виконання своїх професійних обов’язків, співробітниками НП з порушенням пп.3 ч.1 та ч.2 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» було вилучено власний автомобіль адвоката, в якому знаходились документи, що містили адвокатську таємницю. Цю подію було «замасковано» під наслідок (результат) огляду місця події.
Оскільки на момент вилучення автомобіля адвоката, відомості до ЄРДР не вносилися, у співробітників Національної поліції України не було підстав для тимчасового вилучення майна як такого, який має ознаки, передбачені ч.2 ст.167 КПК України. Подібні дії можна кваліфікувати як ухилення від судового контролю такого вилучення.
Отже, усі вищевказані випадки свідчать про повну зневагу правоохоронних органів до конституційних гарантій та законодавства України. Не додержуючись процесуальних вимог під час досудового розслідування, зневажаючи інститут адвокатури й адвокатської таємниці, порушуючи межі конфіденційності щодо кореспонденції між адвокатом і його клієнтом, у межах відносин, пов’язаних із виконанням адвокатом своїх професійних обов’язків, держава втрачає не тільки повагу до інституту адвокатури, але й адекватне забезпечення прав людини і свобод, на які усі громадяни України мають право.
Перешкоджання адвокатській діяльності веде до втрати довіри до системи правосуддя в державі Україна, а свідоме порушення її гарантій представниками органів державної влади ставить під сумнів ефективність проведення реформи правоохоронної системи та свідчить про невідповідність високим європейським правовим стандартам, до яких прагне Україна.
Отже, адвокат повинний мати кримінальний і цивільний імунітет, оскільки має рівні процесуальні можливості зі стороною обвинувачення і захищеним від переслідувань за заяви, що стосуються справи, зроблені в письмовій або усній формі при сумлінному виконанні свого обов’язку й здійсненні професійних обов’язків в суді або іншому юридичному або адміністративному органі.
Відповідно до закону адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості. Утім ці засади є тільки декларативними і їх систематично порушують на практиці.
Оскільки, порушення прав адвокатів в Україні з 2014-2020 рр. набуло критичного загрозливого стану щодо ризиків та погроз адвокатам через їхню професійну діяльність, можна ствердно зазначити, що сьогодні в Україні професія адвоката є професією, небезпечною для життя, а правоохоронна система не тільки не забезпечує законність та верховенство право, а, навпаки, є суб’єктом їх порушення.