Виключення ч. 4 ст. 301 КК, яка встановлювала кримінальну відповідальність за примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, й одночасне передбачення законодавцем кримінальної відповідальності за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії (ч. 4 ст. 301-1 КК) не свідчить про декриміналізацію вказаних дій.
Установлення ознак предмета складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, а саме наявність ознак дитячої порнографії у творах, зображеннях або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програмах, є обов’язком суду, що здійснюється з урахуванням сукупності всіх доказів, які є у кримінальному провадженні. Водночас висновок експерта в цьому разі не є визначальним.
На встановлення ознак предмета складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, впливає те, що суд поза розумним сумнівом довів, що засуджений усвідомлював неповнолітній вік потерпілої, а отже усвідомлював і те, що отримані безпосередньо від потерпілої (шляхом примушування її до того) зображення її статевих органів є дитячою порнографією.
Обставини справи: ОСОБА_1 у період часу з початку грудня 2018 р. по кінець січня 2019 р. за місцем свого проживання, діючи умисно, використовуючи свій
мобільний телефон, спілкуючись із неповнолітньою ОСОБА_4 за допомогою
повідомлень у мобільному додатку «Viber» шляхом залякування примусив останню створити фотозображення (графічні файли) порнографічного характеру. У січні 2019 р. ОСОБА_1, перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно, використовуючи свій мобільний телефон, у якому зберігав фотозображення порнографічного характеру, за допомогою соціальної мережі «Instagram» з власної сторінки надіслав повідомлення ОСОБА_5 з фотозображеннями порнографічного характеру.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд визнав винуватим та засудив ОСОБА_1 за частинами 1, 4 ст. 301 КК.
Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 стверджує, що на момент ухвалення
апеляційним судом вироку кримінальна відповідальність за примушування
неповнолітніх до участі у створенні зображень порнографічного характеру, за яку передбачена відповідальність за ч. 4 ст. 301 КК (в редакції до 17.03.2021), була
скасована Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів
України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)» (далі – Закон України No 1256-IX), яким у ч. 3 ст. 301-1 цього Кодексу встановлено кримінальну відповідальність за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії.
Також, на його переконання, матеріали кримінального провадження не містять
доказів про те, що предметом інкримінованого йому за ч. 4 ст. 301 КК кримінального правопорушення є об’єкти матеріального світу, які містять ознаки дитячої порнографії. Посилається на те, що за висновком експерта ознак дитячої порнографії у вилучених відображеннях не встановлено. Вважає, що кримінальне провадження щодо нього має бути закрите на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК.
Позиція ККС: залишено без зміни вирок апеляційного суду.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС не встановила істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, та, відповідно, визнала доводи у касаційній скарзі необґрунтованими.
Стосовно доводів у касаційній скарзі про декриміналізацію дій, передбачених ст. 301 КК.
Дії ОСОБА_1 місцевим судом, з яким погодився суд апеляційної інстанції, кваліфіковано за частинами 1, 4 ст. 301 КК (в редакції, що діяла до 17.03.2021.
ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 1 ст. 301 КК у зберіганні та розповсюдженні
зображень порнографічного характеру. Засудженому обвинувачення за ч. 1 ст. 301 КК у зберіганні та розповсюдженні зображень порнографічного характеру як таких, що містять ознаки дитячої порнографії, не висувалося. Редакція ч. 1 ст. 301 КК Законом України No 1256-IX не змінювалася. Передбачена у ч. 1 ст. 301-1 КК кримінальна відповідальність за зберігання і розповсюдження дитячої порнографії є більш суворою, порівняно із встановленою в частинах 1, 2 ст. 301 КК, що виключає застосування положень ст. 5 КК про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі.
Отже, питання про кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 301 КК вирішено
правильно.
Засудженого визнано винуватим за ч. 4 ст. 301 КК у примушуванні неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру.
На підставі Закону України No 1256-IX ч. 4 ст. 301 КК виключено та одночасно
включено до цього Кодексу ст. 301-1. Ухвалення вказаного Закону України No 1256-IX обґрунтовано недосконалістю нормативно-правової бази України у сфері захисту дітей від сексуальної експлуатації, внесенням змін, які дозволять наблизити українське законодавство до європейських стандартів у цій сфері. Зміст вказаних вище змін до КК свідчить про прагнення законодавця здійснити диференціацію кримінальної відповідальності у сфері громадського порядку та моральності, втілений намір посилити відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених щодо неповнолітніх, та виокремити їх в окремій статті, не декриміналізувати їх.
Закони про кримінальну відповідальність, що приймаються на доповнення КК,
включаються до нього з відповідною нумерацією статті, де кримінально-правові
норми та статті КК співвідносяться між собою як зміст і форма.
Кримінально-правова норма, яка визначає примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру, була викладена в ч. 4 ст. 301 КК (на час вчинення діяння і судового розгляду в місцевому суді). На час здійснення апеляційного перегляду кримінально-правова норма, якою встановлено відповідальність за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії, за положеннями Закону України No 1256-IX текстуально відображена в ч. 3 ст. 301-1 КК.
Отже, кримінально-правова заборона примушування неповнолітньої до участі у створенні дитячої порнографії була встановлена в законі України про кримінальну відповідальність як на момент вчинення таких дій засудженим (оскільки поняття дитячої порнографії є складовою більш широкого за змістом поняття — предмети порнографії), так і на момент судового розгляду.
Особливості законодавчої техніки, що застосована для вдосконалення
кримінальної відповідальності стосовно захисту дітей від сексуальної
експлуатації, зокрема і щодо примушування неповнолітньої до участі у створенні дитячої порнографії, свідчать лише про систематизацію відповідних кримінально-правових норм у КК шляхом їх відображення в тексті відповідних частин однієї статті закону України про кримінальну відповідальність. Вилучення з тексту ст. 301 КК про примушування неповнолітньої особи до участі у створенні порнографії та одночасне відображення в тексті ч. 3 ст. 301-1 цього Кодексу кримінальної протиправності примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії не можна вважати скасуванням кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій, протиправність і караність яких передбачена кримінально-правовою нормою будь-якої редакції КК. Вказане жодним чином не свідчить про наміри законодавця декриміналізувати дії, у вчиненні яких ОСОБА_1 визнаний винуватим.
Формальне, тобто текстуальне, закріплення кримінально-правової норми в ч. 4 ст. 301 КК на момент вчинення діяння та судового розгляду в місцевому суді, а далі — в змісті ч. 3 ст. 301-1 КК на момент апеляційного перегляду та касаційного
розгляду зумовлює вирішення питання про те, за якою статтею і її відповідною
частиною правильно кваліфікувати дії засудженого. Висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки — встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
Закон України No 1256-IX не скасовує протиправності діяння, за яке засуджено ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 301 КК, не пом’якшує кримінальної відповідальності та жодним чином не поліпшує його становища, а отже, не має зворотної дії в часі.
Суд апеляційної інстанції зважив на те, що на час апеляційного перегляду набрав чинності Закон України No 1256-IX, і умотивовано виходив з того, що його положення не підлягають застосуванню в цьому провадженні як такі, що посилюють відповідальність за вчинені засудженим дії. Цей суд обґрунтовано керувався положеннями ч. 2 ст. 4 КК, за приписами якої кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
З огляду на вказане вище, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1
відсутні підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо нього, а кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 301 КК є правильною.
Стосовно доводів у касаційній скарзі про відсутність ознак предмета складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, а саме ознак об’єктів матеріального світу, які містять ознаки дитячої порнографії.
Сторона захисту, заперечивши правильність встановлення ознак предмета
інкримінованого злочину, безпідставно виходить з того, що його ознаки суд має
визначати виключно за результатами дослідження, викладеними у висновку
експерта. За приписами кримінального процесуального закону висновок експерта не має наперед встановленої сили, не має переваг перед іншими доказами, виключної обов’язковості для суду й оцінюється разом з іншими доказами за правилами, передбаченими ст. 94 КПК. Водночас законодавець прямо вказує на необхідність мотивування незгоди із ним (п. 10 ст. 101 КПК).
Поєднання окремих різновидів знань — формальних процесуальних у сфері
призначення і проведення експертизи та науково-методичних щодо вирішення
змістовної складової сутнісних питань, розв’язання яких доручено експерту,
зумовлює оцінювання судом висновку експерта з двох сторін — формально-
процесуальної та сутнісної, предметно-спеціальної.
Сторона захисту не ставить під сумнів дотримання приписів кримінального
процесуального закону з формально-процесуального аспекту, правильності
оформлення висновку експерта в провадженні. Оцінка правильності висновку
експерта із сутнісної (науково-технічної та методичної) точки зору також не ставиться під сумнів. Спираючись на висновки експерта в обґрунтування власних тверджень, сторона захисту завищує доказове значення висновку експерта в цьому провадженні, необґрунтовано оцінює його як безальтернативний за своїм значенням доказ щодо встановлення ознак предмета злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК.
Дійсно, за висновком експерта надані на дослідження графічні файли містять
зображення порнографічного характеру, які не мають ознак дитячої порнографії.
Втім колегія суддів ККС звертає увагу на те, що до компетенції експерта віднесено вирішення питання про те, чи відповідають предмети, що візуально
відображують статеві органи неповнолітньої особи, ознакам дитячої порнографії за фізіологічними особливостями, притаманними особам, які не досягли 18-річного віку. Вказаний вище висновок експерта обґрунтовує неможливість встановити ознаки дитячої порнографії саме неможливістю розпізнати характерні особливості фізіологічного розвитку людини через низьку якість наданих на дослідження фотозображень.
Водночас ознаки предмета злочину, інкримінованого засудженому за ч. 4 ст. 301 КК, встановлені судом з урахуванням того, що поза розумним сумнівом доведено, що сам засуджений усвідомлював неповнолітній вік потерпілої (що не заперечує і сторона захисту), а отже, усвідомлював і те, що отримані безпосередньо від потерпілої (шляхом примушування її до того) відображення її статевих органів є дитячою порнографією.
Закон України про кримінальну відповідальність визначає юридичні ознаки складу кримінального правопорушення. Обов’язок вирішення питання про кваліфікацію дій винуватої особи під час ухвалення обвинувального вироку
покладено на суд. Встановлення ознак предмета злочину — дитячої порнографії суд здійснює на підставі не тільки висновків експерта відповідного фаху, а і змісту інших досліджених доказів щодо встановлення фактичних обставин у справі.
Отже, ККС відхиляє доводи касаційної скарги про те, що в діянні засудженого
відсутні ознаки предмета злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК.
Детальніше з текстом постанови ВС від 09.02.2022 у справі No 545/2721/19 (провадження No 51-3359км21) можна ознайомитися за посиланням – https://reestr.court.gov.ua/Review/103283313
.