За вироком суду першої інстанції, залишеним апеляційним судом без змін, ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК.
У касаційній скарзі засуджений послався на те, що відбирання у нього біологічних зразків для проведення експертизи здійснювалося з порушенням
вимог ч. 7 ст. 223 КПК, а саме без участі понятих, що, на думку засудженого, має
наслідком недопустимість висновку експерта.
ВС залишив оскаржувані судові рішення без змін.
Доводи ж касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 про порушення при відібранні у нього біологічних зразків для проведення експертизи вимог ч. 7 ст. 223 КПК колегія суддів вважає безпідставними.
Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 245 КПК відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК. А у частинах 2–5 ст. 241 КПК закріплені положення, за якими визначаються спеціальні порядок та умови проведення освідування особи. Проте положення самої ст. 241 КПК не містять вимоги щодо обов’язкової участі понятих при проведенні освідування
особи.
Водночас у ч. 7 ст. 223 КПК передбачено, що слідчий, прокурор зобов’язаний
запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред’явлення
особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки
застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої
(розшукової) дії.
При цьому, дійсно, з одного боку – порядок проведення такої слідчої (розшукової) дії, як освідування особи, регламентовано не лише однією ст. 241 КПК, але й загальними нормами ст. 223 КПК, якими визначено загальні умови та правила проведення слідчих (розшукових) дій, статтями 103–107 КПК, які присвячені порядку фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження, тощо. Однак, з іншого боку – у ч. 3 ст. 245 КПК міститься відсилка
лише на правила ст. 241 КПК, а не на порядок проведення освідування особи в цілому.
Тобто у цьому випадку згадане положення ч. 3 ст. 245 КПК за способом викладення є відсильною нормою і містить відсилку виключно на правила ст. 241 КПК, без прив’язки до інших норм, якими регламентовано порядок проведення освідування особи, у тому числі й приписів ч. 7 ст. 223 КПК.
Окрім того, кримінальний процесуальний закон передбачає участь понятих або застосування безперервного відеозапису як спеціальних процесуальних гарантій забезпечення прав і свобод людини під час освідування особи. Натомість у ч. 3 ст. 245 КПК містяться відповідні гарантії, встановлені законодавцем саме для відбирання біологічних зразків у особи, – у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160–166 КПК, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов’язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
До того ж відбирання біологічних зразків у особи не відноситься до так званих неповторюваних процесуальних дій і за потреби може проводитись повторно стільки разів, скільки це буде потрібно.
А тому відбирання біологічних зразків у особи без участі понятих не вказує на порушення як вимог ч. 3 ст. 245 і ст. 241 КПК у їх взаємозв’язку, так і приписів ч. 7 ст. 223 КПК.
Із матеріалів же кримінального провадження убачається, що відбирання біологічних зразків у ОСОБА_1 було здійснено відповідно до вимог ст. 245 КПК на підставі постанови прокурора та за наявності добровільної згоди ОСОБА_1, що засвідчено його підписом у протоколі добровільного надання зразків для експертизи.
Проте у ході судового розгляду захисник обвинуваченого заявив клопотання про визнання ряду судових експертиз недопустимими, вказуючи, що вони проведені на підставі біологічних зразків, відібраних у ОСОБА_1 з порушенням вимог КПК.
Вирішуючи питання допустимості доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав, передбачених ст. 87 КПК, для
визнання заявлених захисником судових експертиз недопустимими.
Детальніше з текстом постанови ВС від 14.07.2020 у справі No 318/1411/18 (провадження No 51-138км20) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/90486625