Покарання у виді позбавлення волі, призначене особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436-2 КК, без застосування до неї ст. 75 КК, є обґрунтованим з огляду на підвищений ступінь тяжкості кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку і кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436-2 КК.
Епізоди злочинної діяльності особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436-2 КК, вчинені до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» (до 16.03.2022), яким КК було доповнено ст. 436-2, підлягають виключенню з обсягу обвинувачення. Виключення таких епізодів з обсягу обвинувачення засудженої не впливає на кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 436-2 КК та на міру призначеного покарання за наявності обвинувачення у вчиненні після набрання чинності цим Законом інших епізодів злочинної діяльності за цією статтею.
Обставини справи
ОСОБА_1 обвинувачувалася в тому, що вона публікувала та поширювала, а також здійснювала уподобання матеріалів, в яких міститься виправдовування та визнання правомірною збройної агресії рф проти України на власній сторінці соціальної мережі «Вконтакте». Вказані дії було вчинено 24.02.2022, 21.03.2022.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій
Місцевий суд визнав винуватою та засудив ОСОБА_7 за частинами 1, 2 ст. 436-2 КК, призначив покарання за ч. 1 ст. 436-2 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 436-2 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна, визначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
Суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_1 покарання урахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та особу винної, яка раніше не судима, позитивно характеризується, непрацююча, має на утриманні дитину-інваліда, яка зареєстрована та проживає з колишнім чоловіком, а також батька, який хворіє. Обставинами, що пом’якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також визнав відсутність обставин, що його обтяжують. Суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_1 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства на певний строк.
Апеляційний суд залишив без зміни цей вирок.
У касаційній скарзі захисника, зокрема, вказується на те, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, адже всі обставини справи свідчать про
можливість виправлення засудженої без реального відбування покарання.
Реальне відбування ОСОБА_1 призначеного їй покарання може призвести до винятково тяжких наслідків для членів її сім`ї – доньки, яка є інвалідом другої групи та батька похилого віку, оскільки вони потребують постійного догляду.
Також захисник вказує на безпідставне застосовано зворотньої дії в часі закону, що встановлює кримінальну протиправність діяння до епізодів злочинної діяльності, вчинених 24.02.2022 та 09.03.2022, які на той час не були кримінально караними.
Позиція ККС
Змінено судові рішення, а саме виключено з обсягу обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 436-2 КК епізоди злочинної діяльності від 24.02.2022 та 09.03.2022. В решті залишено без зміни рішення судів попередніх інстанцій, у тому числі в частині призначеного покарання ОСОБА_1.
Обґрунтування позиції ККС
ККС дійшов висновку, що покарання, призначене ОСОБА_1, відповідає характеру та ступеню вчиненого нею кримінального правопорушення, а також особі засудженої. Враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій застосували норму закону, яка не підлягає застосуванню, судові рішення підлягають зміні, а саме виключенню із обсягу обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 436-2 КК епізодів злочинної діяльності від 24.02.2022 та 09.03.2022. Водночас виключення епізодів злочинної діяльності із обсягу обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 436-2 КК не впливає на кваліфікацію її дій, та відповідно й на розмір призначеного покарання.
ККС зазначив, що обставини, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, як на підставу застосування положень ст. 75 КК, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Апеляційний суд звернув увагу на неможливість застосування до ОСОБА_1 звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки вона вчинила
кримінальні правопорушення, які відповідно до розділу ХХ КК належать до
кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного
правопорядку, в той час, коли відповідно до Указу Президента України
№64/2022 від 24.02.2022, у зв’язку з військовою агресією російської федерації
проти України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність цих правопорушень.
Законодавець з 16.03.2022 (день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції») встановив кримінальну відповідальність за виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 р., а також за виготовлення, поширення матеріалів, у яких міститься таке виправдовування,
визнання правомірною, та заперечення збройної агресії російської федерації
проти України.
Таким чином, інкриміновані ОСОБА_1 епізоди злочинної діяльності від 24.02.2022 та 09.03.2022 щодо виправдовування та визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України та поширення матеріалів, в яких міститься таке виправдовування та визнання, вчинені нею до 16.03.2022, тобто до набрання чинності Законом України № 2110-ІХ, що встановив кримінальну відповідальність за такі діяння, тому ці епізоди злочинної діяльності з обсягу обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 436-2 КК слід виключити.
Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 18.05.2023 у справі № 127/12127/22 https://reyestr.court.gov.ua/Review/111096337