Кваліфікуюча ознака «повторність» під час кваліфікації за ст.186 КК не може інкримінуватися особі, обвинуваченій у межах кримінального провадження у вчиненні одного злочину, якщо в інших кримінальних провадженнях стосовно неї, направлених органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не розглянуто по суті й обвинувальних вироків не постановлено
Обставини справи: ОСОБА_1, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном з корисливих спонукань, діючи повторно, відкрито для оточуючих, ривком вирвав сумку в ОСОБА_2, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 379,33грн. Після чого ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК. За ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду залишено без зміни.
Підстава розгляду кримінального провадження ОП: забезпечення сталості та єдності судової практики, а також необхідність відступити від висновку про застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах ККС від 11.12.2018 (справа No 274/2956/17, провадження No 51-4204км19), від 27.02.2019 (справа No695/136/17, провадження No51-5205км18), відповідно до якого за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, наявність кримінального провадження, у тому числі на стадії його судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується.
Позиція ОП: судові рішення змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_1з ч.2ст.186 КК на ч.1ст.186 КК. На підставі ч. 1ст. 71 КК ОСОБА_1призначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У решті судові рішення залишено без змін.
Обґрунтування позиції ОП: ураховуючи формулювання ст. 32 КК, законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).
Ураховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст.32 КК,сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину водному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.
Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.
Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності водному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.
У випадку, коли на момент правової оцінки судом певного діяння особи в обвинувальному вироку інші діяння цієї ж особи не одержали з боку інших судів правової оцінки, яка б дозволяла розглядати їх як елементи повторності разом з тим діянням, якому дає правову оцінку суд, він не може:
- розглядати діяння, яке є предметом його правової оцінки, як елемент повторності кримінальних правопорушень;
- взагалі вбачати у поведінці особи повторність кримінальних правопорушень.
Ця неможливість викликана тим, що у протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що «сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту»(постанова ЄСПЛ в справі Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain, пар. 77). Усі перераховані гарантії виявляться порушеними, якщо суд надаватиме правову оцінку діянню, яке не є предметом кримінального провадження, в якому суд здійснює судовий розгляд.
Оскільки суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд, він, відповідно, позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється. Таким чином, суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, тобто у вчиненні грабежу з інкримінуванням кваліфікуючої ознаки «повторність».
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень у межах поданої касаційної скарги, колегія суддів ОП вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення злочину та визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні грабежу стосовно потерпілої ОСОБА_2на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви. Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 186 КК за ознакою «повторно».
Колегія суддів ОП вважає, що інкримінування особі ознаки повторності у цьому конкретному випадку є зайвим, оскільки судом встановлено та у вироку чітко зазначено, що інші кримінальні провадження щодо останнього, які направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не розглянуто по суті й обвинувальних вироків не постановлено, а тому підстав для інкримінування особі цієї кваліфікуючої ознаки немає.
Тобто суд першої інстанції помилково кваліфікував такі дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК, а саме за ознакою повторності. Підтвердженням цьому є те, що на час постановлення оскаржуваного вироку в іншому кримінальному провадженні був відсутній обвинувальний вирок суду, яким ОСОБА_1визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1ст. 185 КК. Отже, кваліфікуюча ознака «вчинення повторно» не була підтверджена ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст.186 КК у зв’язку з тим, що кримінальні провадження стосовно нього направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, є безпідставним.
Висновок: єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно»без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Детальніше з текстом постанови ОП від 14.09.2020 у справі No591/4366/18 (провадження No51-1122кмо201км19) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702523