Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020040640000377, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 6 ст. 152 КК України, –
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 6 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 07 лютого 2020 року по 20 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, а також у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, вчинене повторно, за наступних обставин.
05 лютого 2020 року приблизно о 15.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля АЗС «Юкон», розташованої за адресою: м. Дніпро, бул. Зоряний, 19А, побачив малолітню потерпілу ОСОБА_9 , 2008 року народження, і, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на здійснення розбійного нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, наблизившись до малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , став погрожувати їй застосуванням ножа і вимагати від останньої передати йому майно, що належить останній, та, обхопивши її шию своєю рукою, повів останню до лісосмуги, яка розташована на відстані близько 200 м від вказаної АЗС. Малолітня потерпіла ОСОБА_9 , сприймаючи реально погрози ОСОБА_7 , побоюючись за своє життя та здоров`я, передала останньому грошові кошти у сумі 29 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 цього ж дня, тобто 05 лютого 2020 року, в період часу з 15.30 год. до 15.57 год., знаходячись в лісосмузі, розташованій на відстані 200 м біля АЗС «Юкон», за адресою: м. Дніпро, бул. Зоряний, 19А, реалізуючи раптовий умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло особи, яка не досягла чотирнадцятироків – ОСОБА_9 , 2008 р.н., із застосуванням до неї фізичного насильства та погрози застосування такого насильства, схопив правим передпліччям малолітню за шию та силоміць привів її до безлюдної ділянки місцевості – лісосмуги, яка знаходиться на відстані 200 метрів біля вищевказаної АЗС «Юкон», де погрожуючи малолітній спричиненням тілесних ушкоджень шляхом погрози застосування ножа та таким чином здійснюючи на малолітню психологічний вплив, примусив її знаходитись поряд з ним з метою здійснення задуманого ним злочину.
Далі ОСОБА_7 , знаходячись у вказаній лісосмузі разом з потерпілою ОСОБА_9 , яка не досягла 14 років, вчинюючи злочин повторно, застосовуючи насильство, а саме: схопивши лівою рукою малолітню за шию, чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді трьох саден: на передній поверхні шиї у верхній третині та на передній поверхні шиї у верхній третині з переходом праворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, та погрожуючи спричиненням фізичного насильства потерпілій за допомогою ножа, наказав останній стати навколішки на землю та, подавивши таким чином волю потерпілої до можливого опору, посягаючи на статеву свободу, честь та гідність, діючи умисно, зґвалтував потерпілу ОСОБА_9 , яка не досягла чотирнадцятироків, а саме вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло малолітньої потерпілої з використанням геніталій.
Далі ОСОБА_7 вивів потерпілу з лісосмуги, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, резолютивну частину вироку доповнити відомостями про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та який скоїв злочини, передбачені ч. 2 ст. 187, ч. 6 ст. 152 КК України, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. В іншій частині вирок просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України судом не прийнято рішення про включення інформації про ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В апеляційній скарзі захисник просить вказаний вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та неповноти судового розгляду і закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що протоколи оглядів телефону і речей від 07 лютого 2020 року є недопустимими доказами, як і всі в подальшому проведені експертизи, оскільки фактично було проведено обшук ОСОБА_7 , завуальований під “добровільне” надання телефону і речей, що не відповідає критеріям підстав для проведення таких процесуальних дій. Звертає увагу, що огляди телефону і речей обвинуваченого 07 лютого 2020 року було проведено за відсутності адвоката ОСОБА_10 , що є порушенням вимог КПК України. Також вказує, що в протоколах оглядів телефону і речей від 07 лютого 2020 року зазначено, що об`єктом огляду є приміщення службового кабінету, а не обвинувачений, при цьому останній заперечував факт добровільності надання телефону та особистих речей слідчому, стверджував про здійснення на нього працівниками поліції фізичного тиску. Вважає, що свідок ОСОБА_11 , яка є працівником поліції та приймала участь у різних слідчих діях в якості понятого, надає недостовірні показання, які протирічать показанням обвинуваченого та адвоката ОСОБА_10 . Вказує, що під час проведення 07 лютого 2020 року огляду речей обвинуваченого останнього було примусово переодягнуто у інші речі. Звертає увагу, що ОСОБА_7 перебував у приміщенні поліції з 09.00 год. 07 лютого 2020 року і з ним проводились слідчі дії, тобто він був особою, яка була фактично затримана уповноваженою особою, однак в матеріалах провадження відсутній відповідний протокол, складений відповідно до ст. 208 КПК України. Звертає увагу, що вилучені у обвинуваченого рукавички були темно синього кольору, тоді як потерпіла стверджувала, що вони були світло синього кольору, при цьому вилучені рукавички не містять будь-яких біологічних матеріалів потерпілої, що, на думку захисника, свідчить про фальсифікацію справи. Вказує, що суд констатував цілісність запечатаного паперового конверту з підписами понятих, захисника і слідчого, який є додатком до протоколу огляду речей обвинуваченого від 07 лютого 2020 року та в якому були телефон, сім-карти і паспорт обвинуваченого, натомість в ньому відсутній паспорт обвинуваченого, що, на думку захисника, також свідчить про фальсифікацію справи. Вважає недопустимими доказами вилучене із джинсових штанів обвинуваченого волосся, оскільки його вилучення не було зафіксовано у відповідному протоколі, волосся не оглянуто та не перераховано. Зазначає, що в описовій частині висновку експерта №327 спочатку вказувалось про дослідження волосся русявого кольору (об`єкти №14-38), а потім вже коричневого, що, на думку захисника, свідчить про підміну волосся, наданого експерту на дослідження. Вказує, що суд у вироку зазначив, що в ході судового розгляду встановлено час вчинення злочину, відмінний від часу, встановленого стороною обвинувачення, однак не зазначив вірний час вчинення злочину. Зазначає, що обвинувачений заперечував, що саме він зафільмований поряд з потерпілою на відеозаписі з камер відеоспостереження, при цьому з відеозапису неможливо встановити особу чоловіка, який був поряд з потерпілою, через погану видимість. Звертає увагу, що відеозапис з камери спостереження є недопустимим доказом, оскільки отриманий у непередбачений КПК України спосіб. Вказує, що поза увагою суду залишився той факт, що у вилученому у ОСОБА_7 телефоні було дві сім карти, при цьому досліджено було лише одну. Зазначає, що суд без наявності відповідних доказів спростував алібі обвинуваченого. Звертає увагу, що експертом у експертному висновку №279 було зазначено, що рукав куртки ОСОБА_7 відірвано, при цьому у протоколі огляду і вилучення куртки та інших речей від 07 лютого 2020 року дані про пошкодження куртки відсутні, що, на думку захисника, свідчить про застосування до ОСОБА_7 фізичної сили при вилученні одягу і телефону. Звертає увагу, що на наявній у матеріалах справи підозрі відсутній підпис захисника, що свідчить про вручення підозри ОСОБА_7 без захисника.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Потерпіла ОСОБА_9 та законний представник потерпілої ОСОБА_12 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду провадження, від законного представника потерпілої ОСОБА_12 надійшло клопотання про розгляд провадження у їх відсутність.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У поданій апеляційній скарзі захисником обвинуваченого ОСОБА_7 порушується питання щодо його безпідставного засудження за вчинення ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 6 ст. 152 КК України.
Проте зазначені доводи захисника суд вважає такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.
Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, а досудове розслідування та судовий розгляд за провадженням проведено неповно є необгрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованих йому злочинів не визнав і пояснив суду, що злочинів відносно потерпілої не скоював, потерпілу до його затримання ніколи не бачив. Пояснив, що 05 лютого 2020 року він приїхав до своєї матері на вул.Гладкова приблизно о 14:00 год. і пробув у неї до 16:00 – 16:30 год., після чого трамваєм поїхав на пр.О.Поля до місця свого проживання. 06 лютого 2020 року його викрали з вулиці працівники поліції, серед яких був свідок ОСОБА_13 , які від`їхали в лісосмугу, де протягом ночі застосовували до нього насильство, вимагаючи визнання вини у зґвалтуванні ОСОБА_9 07 лютого 2020 року зранку його привезли до Шевченківського ВП м.Дніпра та викинули з автомобіля у сніг, а через декілька хвилин інші працівники поліції завели його до відділку, звідки він більше на свободу не вийшов. В першій половині дня з ним провели впізнання та пред`явили підозру, при цьому не затримуючи і не випускаючи його з відділку, а також не надаючи адвоката. Після оголошення підозри йому залучили безкоштовного адвоката і в той же день відносно нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. При цьому в ході його незаконного затримання поліцейські змусили його роздягнутись до гола та віддати їм свої речі, а натомість вони дали йому чужі речі. Потім вилучені у нього речі оглянули за участю понятих і адвоката, тобто фактично порушили порядок вилучення речей.
Разом з тим, незважаючи на невизнання своєї винуватості обвинуваченим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караних діяннях зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілої та свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його винуватість; показань судово-медичного експерта, висновками судово-медичної, судово-балістичної, судово-трасологічної, судової грунтознавчої експертиз та експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції в присутності законного представника, педагога та психолога вказувала на обставини вчинення щодо неї злочинів, а саме пояснила, що 05 лютого 2020 року вона була одягнена в червону куртку, сині джинси, темно червону шапку і чорні черевики. В той день вона була у школі до 14.50 год., після чого разом з подругою зайшла до магазину «АТБ», а потім пішла на зупинку громадського транспорту, де сіла в 12-й трамвай в другий вагон на третє місце та проїхала до зупинки вулиці «Тітова». В трамваї в цей час було мало людей, однак відразу за нею точно хтось сидів. На зупинці вона вийшла і пішла у напрямку АЗС «ЮКОН» по бульвару Зоряному, так як мала намір потрапити до музичної школи. По ходу руху вона звернула увагу, що за нею йде чоловік, одягнений в темно синіх джинсах, темній куртці, шапці і капюшоні. Коли вона проходила повз АЗС, то відчула, що чоловік схопив за шию та повідомив, що це пограбування, і якщо закричить, то він її заріже. При цьому вона бачила руки в синіх перчатках, ножа не бачила, але хвилювалась за своє життя, а тому не противилась. Нападник перевів її через дорогу до парку, де вони продовжили рух уздовж паркану. Далі чоловік завів її у отвір паркану, вони пішли поміж дерев, в ході руху нападник говорив, що потерпіла у нього не перша жертва, вона намагалась вирватись, від чого вони разом впали на землю, а коли піднялись, чоловік запитав про наявність у неї телефону чи грошей, на що потерпіла повідомила, що телефону немає та віддала з рюкзака наявні у неї гроші в сумі 29 грн., при цьому вона помітила у нападника під лівим оком наріст, хоча він і забороняв на нього дивитись. Після цього чоловік сказав, що для звільнення вона повинна дещо зробити, поставив її навколішки, зняв штани та труси салатового кольору, дістав статевий орган і здійснив половий акт в ротову порожнину, тримаючи її за волосся, приблизно протягом 5 хв. Далі чоловік одягся, відвів її до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і відпустив, сказавши, що він зберіг їй життя, а тому вона зобов`язана нікому про це не розповідати. Далі потерпіла пішла до музикальної школи, де після уроків розповіла своїй сестрі ОСОБА_14 про події, що з нею відбулись, після чого приїхала поліція і розпочалося слідство.
Судом також наведено у вироку показання законного представника потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_15 , які під час допиту переповіли пояснення малолітньої потерпілої, які та повідомила одразу після виявлення фактів вчинення щодо неї кримінальних правопорушень, і такі пояснення повністю узгоджуються з відповідними показаннями потерпілої, наданими в судовому засіданні. При цьому законний представник потерпілої ОСОБА_12 додала, що в ході досудового розслідування слідчі взяли одяг потерпілої на експертизу, 07 лютого 2020 року їх викликали для проведення впізнання і потерпіла впізнала нападника серед чотирьох осіб по наросту під лівим оком.
Суд послався у вироку й на показання свідка ОСОБА_16 , який працює кондуктором 12 трамвая та вказав, що 05 лютого 2020 року була хурделиця, він знаходився у трамваї, слідуючи маршрутом з селища «Мирного» в бік центру по вул.Б.Хмельницького, людей було небагато і він звернув увагу на дівчинку в другому вагоні, яка була в червоному пальто і сиділа одна на третьому чи четвертому сидінні. Також він бачив у вагоні обвинуваченого в куртці з капюшоном, однак сказати точно чи бачив він його саме з потерпілою у вагоні в той день, чи коли обвинувачений їхав у іншому напрямку, свідок згадати не зміг. Дівчинка вийшла на зупинці “вул.Тітова”. Приблизно через тиждень йому зателефонували поліцейські та запросили до Шевченківського ВП, де він впізнав ОСОБА_7 як особу, яку він бачив у трамваї, однак не може стверджувати, що обвинуваченого він бачив у трамваї в один час з дівчиною, після чого йому показали фотографії різних дівчат, на яких він виключно по червоній куртці впізнав потерпілу.
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні пояснив, що він працює слідчим СВ Шевченківського ВП, був у групі слідчих у даному кримінальному провадженні і проводив слідчі дії пред`явлення для впізнання обвинуваченого 07 лютого 2020 року з потерпілою та свідками. При цих діях обвинувачений не був затриманий і міг вільно покинути приміщення ВП, а як саме він потрапив до ВП, свідок не знає і обвинувачений йому про це не говорив. Обвинувачений не був у статусі підозрюваного, а лише у статусі статиста при впізнанні і перевірці на причетність до злочину, а тому захисник йому не залучався. На той час у обвинуваченого була подряпина біля ока, по якій його і впізнавали. Під час впізнання потерпіла та свідки чітко його впізнали, а обвинувачений не висловлював жодних заперечень і підписував усі протоколи без зауважень. Перші два впізнання зі свідками було проведені у Шевченківському ВП, а впізнання з потерпілою у приміщенні СВ ДМУ на пр. Правди, 40, так як там є умови, за яких не видно особу, що впізнає. До цього приміщення вони добрались на автомобілі, при цьому з ними був ОСОБА_7 , який не був затриманий.
Судом також наведено у вироку показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_13 , надані у судовому засіданні суду першої інстанції, які працювали оперо-уповноваженими у Шевченківському відділенні поліції та пояснили, що вранці 07 лютого 2020 року в проміжок часу з 08.00 до 09.00 год. ранку вони вийшли з відділку поліції і побачили на снігу чоловіка, як стало відомо потім ОСОБА_7 , який лежав обличчям в снігу, на питання не відповідав і перебував чи то в алкогольному, чи то в наркотичному сп`янінні, мав червоне обличчя від снігу, але тілесних ушкоджень не мав, вони відвели його у відділок, у кабінет ОСОБА_13 , щоб обігріти, при цьому чоловік швидку викликати не просив і його в черговій частині не реєстрували.
Суд послався у вироку й на показання допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що 07 лютого 2020 року на прохання оперативних працівників приймала участь у слідчих діях у якості понятого, а саме під час проведення впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 двома свідками та потерпілою та при огляді мобільного телефону обвинуваченого з сім-картками, який сам його видав і який після огляду помістили до спецпакету. При цьому на цих слідчих діях обвинувачений був одягнений у світло-блакитній кофті, перебував у нормальному стані, зовні пошкоджень на його тілі видно не було.
Показання свідка ОСОБА_11 відповідають дійсності та є об`єктивними, оскільки підтверджуються даними протоколів слідчих дій, проведеними за її участю, а саме: протоколами оглядів речей і мобільного телефону від 07 лютого 2020 року та показаннями свідка ОСОБА_19 .
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , яка вказала, що була залучена як адвокат по безоплатній вторинній правовій допомозі для ОСОБА_7 , прибула за дорученням і познайомилась з ОСОБА_7 , який в цілому не мав пошкоджень за виключенням незначних подряпин на обличчі, в зв`язку з чим вона як адвокат заявляла клопотання про проведення медичного освідування, в ході впізнання обвинуваченого потерпілою та свідками присутня не була, однак була присутня при повідомленні про підозру і при роз`ясненні ОСОБА_7 права на захист, при цьому, чому її підпис відсутній в повідомленні про підозру, пояснити не змогла. Також вона була присутня при огляді телефону, деталей не пам`ятає, окрім того, що телефон був маленький і чорний. Також була присутня при огляді речей обвинуваченого, які на початку огляду лежали на столі в пакеті. Слідчий діставав речі з пакета і питав, чи належать вони ОСОБА_7 , на що останній відповідав ствердно і оглянуті речі пакували. При цьому ОСОБА_7 при ній не роздягали і процесуальна дія відбувалась саме як добровільна видача речей.
Також суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_20 , яка в судовому засіданні пояснила, що працює слідчим у Шевченківському відділенні поліції, вранці 06 лютого 2020 року в проміжок з 08.00 до 09.00 ранку керівник повідомив їй про злочин відносно потерпілої, після чого було визначено ряд слідчих дій, зокрема планувалось відпрацьовувати найближчі місця вчинення злочину і співробітників трамваїв. Наступного дня керівник повідомив, що було встановлено чоловіка, який підпадав під опис, який дала потерпіла. Вперше вона побачила обвинуваченого, коли повідомляла йому про підозру. На той час він не був затриманий і його права на захист були дотримані. Ій відомо, що обвинуваченого знайшли біля відділку поліції, однак вона його не затримувала і право на захист було забезпечено. Також вона пояснила, що обвинувачений не мав тілесних ушкоджень, ні на що не скаржився, вів себе досить вільно під час спілкування.
Апеляційний суд вважає, що показання малолітньої потерпілої, її законного представника та свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, – часу, місця, способу вчинення кримінальних правопорушень та особи, яка його вчинила.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що малолітня потерпіла, її законний представник або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених злочинах, про що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .
При цьому суд першої інстанції об`єктивно критично поставився до показань свідка ОСОБА_21 , оскільки останній протягом декількох років з`являється у різних кримінальних провадження, які перебувають у провадженні судді ОСОБА_1 , в якості свідка тих чи інших подій, при цьому стає свідком подій в місцях, де його поява є малоймовірною з огляду на його спосіб життя, зокрема, у цьому кримінальному провадженні під час допиту ОСОБА_21 вказав, що бачив ОСОБА_7 , який вивів дівчинку з лісосмуги на відстані до 40 м, в той час як при його детальному допиті стає зрозумілим, що він знаходився на відстані не менше 100 м з огляду на позицію, яку він вказав, що ставить під сумнів правдивість його показань, тим паче в разі знаходження ОСОБА_21 на відстані 40 м від чоловіка з дитиною, його було б видно на записах з камер спостереження, однак свідка на них не відображено. Також суд вказав на нелогічність обставин встановлення цього свідка, який пояснив, що його зупинили на вулиці та показали фотографію, на якій він впізнав ОСОБА_7 , так як свідок проживає на значній відстані від місця події і не зміг пояснити, чому саме він знову перебував на тому ж місці, при цьому згідно технічної інформації, наданої стороною захисту, абонентський номер НОМЕР_1 , яким користувався свідок ОСОБА_21 , реєструвався 05 лютого 2020 року о 14.03 год. за адресою: м. Дніпро, Узвіз Крутогорний, 8, та о 16.03 год. за адресою: АДРЕСА_2 , що знаходиться на відстані близько 7 км від місця події, тобто станом на 15.57 год. 05 лютого 2022 року, коли чоловік вивів дівчинку з лісосмуги, ОСОБА_21 не міг перебувати в районі пр.Б.Хмельницького та бул-ру Зоряний.
Крім того, показання потерпілої ОСОБА_9 , її законного представника та свідків, допитаних судом першої інстанції, об`єктивно підтверджені даними протоколу перегляду відеозапису з камер зовнішнього спостереження, розташованих по пр.Б.Хмельницького та б.Зоряного у м.Дніпрі від 07 лютого 2020 року, відповідно до якого о 15.27 год. на перехресті вул. Б.Хмельницького та б.Зоряного з другого вагону трамваю з передніх дверей вийшла дівчинка, одягнута в червоних куртці та шапці, а з задніх дверей чоловік з білим пакетом. Дівчинка переходить проїжджу частину і рухається по тротуару по вул.Б.Хмельницького до перехрестя з б.Зоряним, після чого дівчинка звертає на б.Зоряний і рухається по ньому, доки не зникає з камер спостереження о 15.31 год., а за нею весь цей час з тією ж швидкістю рухається чоловік у темному одязі, шапці та з білим пакетом у руці, при цьому дівчинка декілька разів озирається і знаходиться на невеликій відстані від чоловіка. Перед тим як зникнути з камер спостереження видно, що чоловік пришвидшив свій рух і почав зменшувати відстань між ним та дівчиною. Далі видно як о 15.57 год. з того боку, в якому зникли з камер спостереження чоловік та дівчина, вийшли два силуети, дуже схожі на тих, які були на початку відео. Видно як чоловік штовхнув дівчину в напрямку проїжджої частини і вона спочатку пішла підстрибуючи до пішоходної зони, а чоловік деякий час слідкує за нею, а потім іде в іншому напрямку. Дівчинка в цей час пришвидшується і починає бігти.
При цьому твердження сторони захисту про те, що відеозапис не є допустимим та належним доказом через те, що він отриманий з порушенням вимог КПК України, не заслуговують на увагу.
Як слідує з матеріалів провадження вказаний відеозапис з камер відеоспостереження було отримано оперуповноваженими СКП Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області під час виконання доручення слідчого, що підтверджується рапортом оперуповноваженого СКП Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_22 від 06 лютого 2018 року.
Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Отже, сторона захисту безпідставно виходить із того, що наданий слідчому оперуповноваженим відеозапис було отримано поза процесуальним порядком.
Наведеними кримінальними процесуальними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення від власника камери відеоспостереження за його доброю волею диска з відеозаписом.
При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК України, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протоколи слідчих експериментів від 08 лютого 2020 року та від 29 квітня 2020 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , в ході яких остання у присутності судово-медичного експерта та понятих розповіла та показала механізм вчинення щодо неї ОСОБА_7 нападу з метою заволодіння її майном, спричинення їй тілесних ушкоджень та її згвалтування, спосіб та за яких обставин було вчинено злочини.
Також, судом першої інстанції досліджено та враховано висновок експерта №3С-е від 12 лютого 2020 року та додатковий висновок експерта № 12С/е від 30 квітня 2020 року, згідно яких при огляді потерпілої ОСОБА_9 у неї виявлені тілесні ушкодження у вигляді трьох саден на передній поверхні шиї у верхній третині та на передній поверхні шиї у верхній третині з переходом праворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, які спричинені за 2-4 доби до моменту огляду та спричинені від однієї механічної дії. При цьому встановлено, що локалізація та характер виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру, на які вказує ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту за її участі.
Також судом досліджено та наведено у вироку дані, що містяться у висновку судово-психіатричного експерта №149 від 31 березня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_9 у період вчинення стосовно неї протиправних дій на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждала і в теперішній час не страждає. Рівень її психічного розвитку (в тому числі розвитку розумового) відповідає нормам її вікового періоду (підліткового). У потерпілої немає підвищеної навіюваності та підвищеної схильності до фантазування. З урахуванням рівня психічного розвитку іспитованої, її індивідуально-психологічних особливостей і емоційного стану, вона могла правильно сприймати зовнішній, фактичний бік вчинених з нею протиправних сексуальних дій, і може давати про них правильні показання. Стосовно протиправних дій, пов`язаних з розбійним нападом, іспитована могла правильно сприймати важливі для справи обставини (як фактичний бік так і внутрішнє значення) і може давати про них показання.
Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_7 послався на протокол огляду від 07 лютого 2020 року з фототаблицями, проведений в період часу з 16.05 год. до 16.25 год. за участі обвинуваченого та його захисника у присутності понятих, згідно якого в кабінеті №307 Шевченківського ВП Дніпропетровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 добровільно надав для огляду мобільний телефон «Nokia», чорного кольору, imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 , з мобільною карткою «Vodafone», на якому маються цифри «1205», «0633», «5213», та другою карткою «Київстар» « НОМЕР_4 », « НОМЕР_5 », « НОМЕР_6 », « НОМЕР_7 », які разом з паспортом ОСОБА_7 поміщено до паперового конверту.
Доводи сторони захисту про те, що вилучення телефону «Нокія» відбулось внаслідок обшуку обвинуваченого, який було завуальовано під огляд, суд не приймає до уваги, оскільки з показань адвоката ОСОБА_23 та свідка ОСОБА_24 видно, що телефон видавався добровільно і оглядався за участі понятих.
При цьому в протоколі огляду відсутні зауваження чи доповнення обвинуваченого щодо порядку надання на огляд мобільного телефону чи проведення огляду.
Крім того, суд першої інстанції навів у вироку дані, що містяться у технічній інформації, отриманій стороною обвинувачення на підставі ухвали суду про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, відповідно до якої абонентський номер НОМЕР_8 , яким користувався ОСОБА_7 , реєструвався з мобільного пристрою ІМЕІ НОМЕР_2 та ІМЕІ НОМЕР_9 в м. Дніпрі 05 лютого 2020 року о 15.10 год. на вул.Гладкова, 39, о 15.24 год. на вул. Гладкова, 39, о 15.40 год. був вимкнений, а о 15.59 год. реєструвався на пр.Б.Хмельницького, 31а.
При цьому вказаний телефон та сім-картки було оглянуто в судовому засіданні суду першої інстанції та встановлено, що номери ІМЕІ і сім-карток співпадають з номерами, описаними в протоколі огляду, а також обвинувачений при перегляді записів телефонної книги підтвердив, що телефон належить йому, однак номери, якими він користувався, він не пам`ятає.
Водночас, дослідивши дані протоколу огляду від 07 лютого 2020 року, суд першої інстанції правильно зазначив, що останній проведено в період з 16.35 год. до 16.50 год. за участю обвинуваченого та його захисника ОСОБА_19 у присутності понятих, згідно якого в кабінеті №307 Шевченківського ВП Дніпропетровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 добровільно надав для огляду речі, а саме: джинси синього кольору, штани чорного кольору з білими полосками з обох сторін, кофту сірого кольору «Adidas», полувер світлого кольору та кросівки світло-коричневого кольору з чорними смугами по сторонам, які поміщено до спецпакету № 4068323. Також надав чорну куртку, яка поміщена до спецпакету №068328, желетку «Колумбія», труси зеленого кольору та перчатку синього кольору, які також були поміщені до спецпакету № INZ4068329.
Крім того, вказані речі були оглянуті в судовому засіданні суду першої інстанції, під час чого було встановлено, що куртка має відірваний рукав, який тримається на підкладці, вилучені труси переважно зеленого кольору, а перчатка дійсно синього кольору.
Доводи про невідповідність запакованих речей при їх огляді, тим, які оглянуті експертом при проведенні експертизи № 8-254, не заслуговують на увагу, оскільки як труси, які пакувались слідчим і оглядались експертом, дійсно мають і синій і зелений колір, а тому кожен описав їх з огляду на своє сприйняття. Теж саме стосується і рукавиці, так як при її огляді в судовому засіданні встановлено, що вона темно синього кольору і при поганому освітленні може здаватись чорною. При цьому з фототаблиці, доданої до протоколу огляду та до висновку експерта, видно, що оглядались слідчим і надані експерту одні й ті ж труси.
Доводи захисту про недопустимість вказаного протоколу огляду речей є безпідставними, оскільки з протоколу огляду та показань адвоката ОСОБА_23 видно, що одяг був наданий ОСОБА_7 в пакеті і добровільно, останній не роздягався при понятих і адвокатові і очевидно, що розумною дією є надання можливості обвинуваченому перевдягтись усамітнено, після чого надати одяг для огляду, що він і зробив, судячи з того, що зауважень на протокол ані він, ані його захисник не надали.
При цьому доводи про те, що слідчий міг підкинути волосся потерпілої у речі обвинуваченого, не підтверджені об`єктивними обставинами, так як речі, надані обвинуваченим, оглядались у присутності понятих і адвоката та пакувались до спецпакетів. Крім того, волосся потерпілої на застібці джинсових штанів виявлене не слідчим, а експертом.
Крім того, суд першої інстанції навів у вироку дані, що містяться у висновку експерта № 280 від 20 березня 2020 року, відповідно до якого в деяких слідах на джинсах, вилучених в ході огляду 07 лютого 2020 року у підозрюваного ОСОБА_7 встановлено наявність слини та виявлений білок людини. При цьому не виключається походження слини, виявленої в деяких слідах на джинсах, від потерпілої ОСОБА_9 , беручи до уваги належність її крові. Оскільки не виключається змішування слини в даних об`єктах від осіб з різною груповою характеристикою крові у будь-яких комбінаціях, тому можна припустити можливість змішування слини потерпілої ОСОБА_9 зі слиною підозрюваного ОСОБА_7 . При цьому походження слини від підозрюваного можливе тільки в якості домішку.
Також з цього висновку видно, що експертом при дослідженні джинсів в області застібки з зовнішньої та внутрішньої сторони виявлені та вилучені об`єкти світло коричневого кольору, схожі на волосся, які були запаковані до окремого паперового конверту та передані слідчому.
Доводи захисту про визнання недопустимими доказами волосся, зібраного експертом з джинсових штанів в ході проведення вказаної експертизи, з тих підстав того, що слідчий не зафіксувала факт вилучення волосся у протоколі слідчої дії, не оглянула його за участю понятих, не перерахувала та не сфотографувала кількість волосся, є необґрунтованими, оскільки п. 2 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» надає право експерту вказувати у висновку на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання, а п. 2.12. Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6 передбачено, що якщо в процесі виконання судово-медичної експертизи виявлені об`єкти, що за своїм характером можуть стати речовими доказами і предметом окремої судово-медичної експертизи, то їх слід описати у висновку експерта та передати особі, яка призначила експертизу, під розписку для направлення на відповідну експертизу, що й було зроблено експертом.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що слідчий дійсно не зафіксувала факт вилучення волосся у протоколі слідчої дії, не перерахувала та не сфотографувала кількість волосся, проте, враховуючи, що волосся було виявлено та вилучено експертом, який проводив експертизу №280, що було зафіксовано у описовій частині висновку вказаної експертизи з фототаблицями до неї, волосся було упаковано у відповідній конверт, що містить підпис експерта, та експертом у висновку № 327 від 09 квітня 2020 року зазначено, що порушень цілісності пакування не виявлено, у апеляційного суду не виникає сумнівів щодо того, що саме те волосся, яке було вилучено експертом під час проведення експертизи №280 і було об`єктом експертного дослідження у експертизі №327, отже, зазначені недоліки не можуть слугувати підставою для визнання доказу недопустимим.
Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 (провадження № 51-5060км19).
Також судом досліджено та наведено у вироку дані, що містяться у висновку експерта № 327 від 09 квітня 2020 року, згідно якого експерту для дослідження надано непошкоджений конверт з підписом експерта ОСОБА_25 з 13 об`єктами коричневого кольору, схожих на волосся, а також непошкоджений конверт з підписом слідчого ОСОБА_20 , понятих та потерпілої, в якому знаходиться відібране у потерпілої волосся русого кольору, з якого експерт відібрав для дослідження 25 об`єктів. Експерт встановив, що об`єкти, вилучені зі штанів підозрюваного ОСОБА_7 – це волосся людини, яке відноситься до довгого волосся голови, має життєздатні цибулини і характер прикорневих кінців 9 об`єктів волосся, тобто форма цибулин, свідчить про те, що всі вони могли бути відділені при дії на них відносно швидкого руху, а форма цибулин чотирьох об`єктів волосся вказує на те, що вони майже відживші і могли випасти самі. При морфологічному і порівняльному дослідженні волосся, вилученого з штанів ОСОБА_7 зі зразками волосся з голови потерпілої ОСОБА_9 , у деякого волосся виявили схожість по основним морфологічним ознакам, насамперед по формі, кольору у тому числі фону кіркової речовини, по кількості зерен пігменту в стержнях волосся та характеру розподілу його, по будові периферичних кінців порівнюваного волосся та іншим ознакам. Таким чином, враховуючи результати морфологічного і порівняльного дослідження вказаного волосся і те, що в них всіх виявлені антигени А і В, які є групо специфічними для крові і волосся потерпілої ОСОБА_9 , не вважаючи те, що спостерігаються деякі ознаки розбігу, насамперед, по довжині та по максимальній товщині деякого волосся, можна передбачити можливість утворення їх з голови однієї людини, якщо довжина та товщина волосся на ній мають різні показники, у тому числі й з голови потерпілої ОСОБА_9 .
Суд апеляційної інстанції констатує, що жодних доказів на підтвердження версії сторони захисту про зґвалтування малолітньої потерпілої іншими особами чи особою сторона захисту суду першої та апеляційної інстанцій не надала та матеріали провадження не містять.
Натомість показання обвинуваченого про те, що він не гвалтував ОСОБА_9 та перебував в час вчинення кримінального правопорушення в іншому місці, не узгоджуються з показаннями малолітньої потерпілої, даними технічної інформації, отриманої на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, та висновками судово-медичних експертиз.
Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 перебував у приміщенні поліції з 09.00 год. 07 лютого 2020 року і з ним проводились слідчі дії, тобто він був особою, яка була фактично затримана уповноваженою особою, однак в матеріалах провадження відсутній відповідний протокол, складений відповідно до ст. 208 КПК України, та під час проведення впізнання за його участю не було залучено захисника, були предметом розгляду суду першої інстанції та їм була надана відповідна оцінка, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.
Так, зокрема, встановивши, що реєстрація ОСОБА_7 в журналі відвідувачів не відбулась, останній не міг вийти з ВП без дозволу поліцейських, які такого дозволу не надавали, та обвинувачений їздив до іншого відділку поліції у супроводі поліцейських, а також, що на момент проведення впізнання обвинуваченого потерпілою ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_26 останній приймав в них участь як особа, яка підлягає впізнанню, та з урахуванням тяжкості інкримінованих обвинуваченому злочинів, суд прийшов до висновку, що обвинувачений був позбавлений можливості вільно пересуватись і відбулось фактичне затримання обвинуваченого 07 лютого 2020 року о 08:30 год. без складання протоколу затримання, а також порушення права на захист обвинуваченого під час проведення вказаних слідчих дій, оскільки останні було проведено за відсутності захисника, та на підставі ст. 87 КПК України визнав недопустимими доказами протоколи впізнання обвинуваченого потерпілою ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_16 і ОСОБА_26 , та додатки до цих протоколів як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Посилання сторони захисту на порушення права на захист ОСОБА_7 , а саме повідомлення останньому про підозру за відсутності захисника, спростовуються показаннями допитаної в якості свідка адвоката ОСОБА_19 , яка підтвердила, що її було призначено в якості захисника за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області від 07 лютого 2020 року для здійснення захисту ОСОБА_7 та останньому за її участі було повідомлено про підозру 07 лютого 2020 року.
Доводи сторони захисту про те, що при викладенні фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК України, суд не вказав час його вчинення, апеляційний суд оцінює критично з огляду на те, що судом першої інстанції, на підставі об`єктивних доказів, було встановлено конкретний період часу, коли вказані обставин мали місце.
Як слідує з протоколу проведення відібрання біологічних зразків у потерпілої від 22 квітня 2020 року, а саме волосся, останній дійсно не містить деталі упакування волосся у спецпакети та їх номери, які зазначені у протоколі, як обгрунтовано зазначає про це в апеляційній скарзі захисник, разом з цим вказане порушення не є істотним та не тягне за собою визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, оскільки вилучене волосся було поміщено слідчим до конверту, який був підписаний понятими та слідчим, що підтвердили останні під час допиту у суді першої інстанції.
Водночас у висновку судової експертизи № 327 від 09 квітня 2020 року експерт деталізував назву, номер та вигляд конверту із вилученим у потерпілої волоссям, а також підтвердив номер та цілісність конверту, у якому воно надійшло на дослідження.
При цьому зазначення в описовій частині висновку експерта №327 про дослідження волосся русявого кольору, а потім вже коричневого суд апеляційної інстанції вважає опискою, яка не може слугувати підставою для визнання вказаної експертизи недопустимим доказом.
Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 травня 2019 року у справі №164/1457/16-к.
Не заслуговують на увагу і посилання захисника на відсутність у запечатаному конверті, додатку до протоколу огляду від 07 лютого 2020 року, паспорту ОСОБА_7 та те, що останній невідомо куди зник, оскільки відповідно до наявної в матеріалах розписки захисника ОСОБА_8 остання особисто отримала від слідчого СВ Шевченківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 .
Апеляційний суд вважає, що докази у цьому провадженні у своїй сукупності беззаперечно свідчать про вчинення саме ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
На переконання апеляційного суду матеріали провадження за допомогою низки непрямих доказів свідчать про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 , адже відсутнє будь-яке інше пояснення наявності у потерпілої ОСОБА_9 трьох саден на передній поверхні шиї у верхній третині та на передній поверхні шиї у верхній третині з переходом праворуч, характер яких свідчить про можливість їх утворення за механізмом, на який вказує потерпіла в ході проведення слідчого експерименту за її участі, з урахуванням того, що відповідно до технічної інформації, отриманої стороною обвинувачення на підставі ухвали суду про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, абонентський номер НОМЕР_8 , яким користувався ОСОБА_7 , реєструвався в мережі о 15:10 год. і 15:24 год. на АДРЕСА_3 , був вимкнений о 15:40 год. і реєструвався о 15:59 год. на пр. Б.Хмельницького, 31а, тобто в момент події ОСОБА_7 перебував неподалік від місця нападу на потерпілу та її зґвалтування, а також зважаючи на те, що на джинсових штанах ОСОБА_7 виявлено слину, яка може походити від потерпілої ОСОБА_9 , а на застібці джинсових штанів обвинуваченого виявлено волосся, яке належить потерпілій. Версія сторони захисту про згвалтування потерпілої іншими особами не співпадає із наявними у матеріалах провадження доказами.
У цьому кримінальному провадженні має місце саме така ситуація. Адже показання обвинуваченого перевірялися судом першої інстанції та обґрунтовано були відхилені, з чим погоджується і апеляційний суд.
Суд апеляційної інстанції вважає, що кожен із наведених вище доказів містить у собі доказову інформацію щодо певних фактів, однак лише їх сукупність дозволяє зробити висновок про винуватість ОСОБА_7 .
Крім цього, варто зазначити, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.
Навпаки, положення ст. 94 КПК України визначають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як засвідчує судова практика, доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.
Вказане також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, зазначеною у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19).
Слід визнати необгрунтованими й доводи захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження.
Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження відносно обвинуваченого вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.
Доводи ж захисника про те, що деякі обставини справи всебічно не досліджені: зокрема, поза увагою суду залишився той факт, що у телефоні обвинуваченого знаходилось дві сім-карти, а також той факт, що відповідно до висновків експертиз на жилетці та трусах обвинуваченого, вилучених під час огляду, не встановлено наявності клітин з генетичними ознаками букальних клітин ОСОБА_9 , є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.
Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, а також у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди, вчинене повторно, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.
З огляду на викладене доводи у скарзі захисника щодо неналежної оцінки доказів та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не можна визнати прийнятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для виправдання обвинуваченого.
Вивченням матеріалів провадження не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності або які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у справі докази, на які послався суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку, відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.
Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник.
Твердження сторони захисту про нездійснення належної перевірки обставин застосування щодо ОСОБА_7 недозволених методів ведення досудового розслідування апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки вказані твердження перевірялися слідчим Другого СВ ТУ ДБР, розташованим у м. Полтаві, на підставі заяви ОСОБА_27 .
Допитані судом як свідки слідчі СВ Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , які брали участь у процесуальних діях із ОСОБА_7 , оперуповноважені СКП Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_29 , ОСОБА_18 та ОСОБА_30 , які знайшли ОСОБА_7 у снігу на АДРЕСА_4 і привели до відділу поліції, категорично заперечили застосування щодо них фізичного або психологічного тиску.
Даною перевіркою не було виявлено жодного факту застосування до обвинувачених незаконних методів слідства, та слідчим прокуратури було винесено постанову про закриття кримінального провадження від 30 квітня 2020 року.
Після скасування 22 вересня 2020 року за скаргою ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави у зв`язку з неповнотою досудового розслідування вказаної постанови під час досудового розслідування були допитані як заявник ОСОБА_27 , так і сам ОСОБА_7 . Крім того, було повторно допитано в якості свідків слідчих СВ Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , які брали участь у процесуальних діях із ОСОБА_7 , оперуповноважених СКП Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_29 , ОСОБА_18 та ОСОБА_30 , які знайшли ОСОБА_7 у снігу на АДРЕСА_4 і привели до відділу поліції, отримані та досліджені копії протоколів допиту потерпілої ОСОБА_9 від 06 лютого 2020 року та пред`явлення особи для впізнання від 07 лютого 2020 року, копії повідомлення про підозру від 07 лютого 2020 року, а також копію висновку службового розслідування від 19 квітня 2020 року, відповідно до якого за відомостями, вказаними у зверненні ОСОБА_31 , встановлено, що порушень службової дисципліни та неправомірних дій по відношенню до ОСОБА_7 з боку працівників поліції не встановлено.
На підставі матеріалів проведеної додаткової перевірки і провівши під час досудового розслідування вказаного провадження комплекс слідчих (розшукових) дій, необхідних для повного, всебічного та об`єктивного встановлення істини у кримінальному провадженні, слідчий дійшов висновку про відсутність у діях працівників поліції СКП Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області та слідчих СВ Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та постановою від 20 жовтня 2021 року закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вказану постанову на час апеляційного перегляду скасовано не було, у зв”язку з чим апеляційний суд розцінює вказані доводи, як спосіб захисту.
Аналіз викладеного вказує на те, що доводи захисника про порушення органом досудового розслідування вимог КПК України та прав обвинуваченого, а також про фізичний та психологічний тиск з боку поліцейських під час проведення досудового розслідування,спрямовані на намагання уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення або на зменшення відповідальності, внаслідок чого ці доводи апеляційним судом не приймаються до уваги.
Той факт, що експертом у експертному висновку №279 було зазначено, що рукав куртки ОСОБА_7 відірвано, а у протоколі огляду і вилучення куртки та інших речей від 07 лютого 2020 року дані про пошкодження куртки відсутні, не свідчить про застосування до ОСОБА_7 фізичної сили при вилученні одягу і телефону, як зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник, оскільки вказаний факт не знайшов свого підтвердження під час проведення слідчим Третього СВ ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, за заявою ОСОБА_27 перевірки обставин застосування до ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування.
Не можна погодитися і з твердженням захисника в апеляційній скарзі про те, що вона була не в повному обсязі ознайомлена з матеріалами справи, оскільки це спростовуються даними, що містяться у матеріалах провадження, зокрема, розписками захисника від 14 липня 2022 року та 17 серпня 2022 року.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкцій частин та статтей Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, на переконання суду апеляційної інстанції є слушними доводи прокурора про необхідність включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, з огляду на наступне.
Верховною Радою України 19 грудня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», а також створено відповідний Реєстр для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Крім того, вищевказаним Законом внесені зміни до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, якою встановлені вимоги до змісту вироку, а саме зазначено, що в резолютивній частині обвинувального вироку, окрім іншого, зазначається рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню, втім суд першої інстанції залишив це питання поза увагою, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з вищенаведеного, враховуючи те, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 152 КК України, тобто у вчиненні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду – зміні з доповненням його резолютивної частини рішенням про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі апеляційним судом не встановлено, тому відсутні передбачені ст. 409 КПК України підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення.
З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Включити інформацію про ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого за ч. 2 ст. 187, ч. 6 ст. 152 КК України, як про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4